EXAMEN DE PREMIER CLERC DE NOTAIRE

La Semaine Juridique Notariale et Immobilière n° 25, 18 Juin 2004, 1286

EXAMEN DE PREMIER CLERC DE NOTAIRE (11 septembre 2003)

Pratique par Benoît MOREL
Notaire stagiaire, DESS de Droit notarial à l'Université Jean Moulin Lyon III,

Sommaire

Le divorce, sujet d'actualité, présente de nombreuses implications personnelles, patrimoniales et fiscales. L'opposition d'intérêts entre les parties rend particulièrement complexe le travail du notaire qui, au-delà d'une mission liquidative, se trouve investi du rôle privilégié de conseiller impartial, voire de conciliateur. La réforme du divorce prend acte du caractère central de l'intervention notariale et cherche à accentuer les caractères consensuel et conventionnel du divorce (V. JCP N 2004, n° 24, en bref, 118).
Le présent sujet d'examen offre l'opportunité d'effectuer un bilan de la législation toujours en vigueur jusqu'au 1er janvier 2005 et permet de soulever l'ensemble des problèmes inhérents au divorce dont notamment l'incidence fiscale de la prestation compensatoire, l'acquisition d'un immeuble au cours de l'instance ainsi que le devenir des enfants.

1.

Énoncé du sujet

Arnaud Vigne, chirurgien au Centre hospitalier régional de Clermont-Ferrand, né le 18 avril 1960 et Brigitte Simonet, institutrice à mi-temps, née le 20 juillet 1964, se sont mariés à la mairie de Chamalières (Puy-de-Dôme) le 26 février 1992, sans faire précéder leur union d'un contrat de mariage.
Deux enfants sont issus de leur union : Romain, né à Clermont-Ferrand le 3 mai 1995, et Géraldine, née à Clermont-Ferrand, le 27 décembre 1997.
La mésentente s'étant progressivement installée dans leur couple, Arnaud et Brigitte ont pris ensemble la décision de divorcer, et sont d'accord sur les modalités de leur séparation.
Ils vous expliquent :
- qu'ils entendent conserver à égalité la responsabilité morale et matérielle de l'éducation de leurs enfants, qui seront hébergés alternativement chez leur père et leur mère ;
- que Brigitte, connue dans son travail sous le nom de Mme Vigne, souhaite conserver l'usage de son nom marital, solution à laquelle Arnaud ne voit pas d'inconvénient ;
- d'autre part en ce qui concerne leur patrimoine :
- qu'au jour du mariage ils étaient propriétaires des biens suivants :
Arnaud :
- un livret de Caisse d'Épargne dont le montant en capital et intérêts s'élevait à la somme de 80.000 F ;
- une collection de timbres que lui avait donnée son grand-père, d'une valeur de 40.000 F ;
- du mobilier ancien que lui avait donné une tante, d'une valeur de 60.000 F.
Brigitte :
Un studio à Royat (Puy-de-Dôme) d'une valeur de 200.000 F, loué pendant la période de cure thermale.
- Que pendant le mariage :
Arnaud a reçu par succession de son grand-père maternel en 1993 une maison à Aubière (Puy-de-Dôme), d'une valeur à l'époque de 350.000 F.
Les frais et droits de succession d'un montant de 23.000 F ont été prélevés sur son livret de caisse d'épargne.
Cette maison a été, depuis lors, entièrement rénovée (installation d'un chauffage central, remplacement des fenêtres, pose d'un escalier), et constitue encore aujourd'hui la résidence du couple. Les travaux de rénovation ont été financés au moyen d'un emprunt souscrit auprès du Crédit Agricole du Puy-de-Dôme, d'un montant de 150.000 F, remboursable sur sept ans. Les échéances d'emprunt d'un montant mensuel fixe de 2.200 F, étaient représentatives du capital à hauteur de 1.800 F et des intérêts à hauteur de 400 F. Elles ont été prélevées chaque mois sur le compte joint des époux, alimenté par leurs salaires respectifs. Ce prêt est aujourd'hui entièrement remboursé.
Brigitte a reçu de ses parents, à l'occasion de ses 30 ans, une somme de 50.000 F, qu'elle a déposée sur un livret de Caisse d'Épargne, spécialement ouvert à cette occasion.
Les revenus nets du studio de Royat d'un montant de 60.000 F (9 146,94 €) perçus pendant le mariage, et déposés sur un compte courant ouvert à son nom personnel à la Société Générale ont servi à payer des travaux de rénovation du studio, réalisés au début de l'année 2003 (rafraîchissement des moquettes, des peintures et des tapisseries). Le solde du compte courant à la Société Générale est représentatif des revenus locatifs bruts de l'année 2003.
À ce jour leurs biens se présentent comme suit :
- livret de Caisse d'Épargne au nom d'Arnaud 10.600 €
- livret de Caisse d'Épargne au nom de Brigitte 9.600 €
- compte joint au Crédit Agricole 6.000 €
- compte courant au nom de Brigitte à la Société Générale 5.000 €
- Maison d'Aubière 140.000 €
Sans les travaux la maison n'aurait aujourd'hui qu'une valeur de 106.000 €
- Le mobilier garnissant la maison 15.245 €
en ce compris le mobilier ancien donné par la tante d'une valeur de 9.000 €
- La collection de timbres poste 4.800 €
- Le studio de Royat 54.000 €
Le salaire mensuel d'Arnaud est aujourd'hui de 4.900 €, celui de Brigitte de 915 €.
Arnaud accepte de laisser à Brigitte la maison d'Aubière à titre de prestation compensatoire.
Arnaud et Brigitte vous consultent, après avoir pris contact avec un avocat, qui leur a conseillé une procédure de divorce sur demande conjointe. Ils vous demandent :
- quelle est la procédure à suivre ;
- de rédiger le projet de convention définitive contenant un état liquidatif du régime matrimonial, en précisant la fiscalité qui s'y attache.
Enfin Arnaud est actuellement à la recherche d'un appartement dont il souhaite faire l'acquisition à son nom. II vous demande s'il doit attendre que le divorce soit prononcé avant de s'engager ou s'il a des précautions particulières à prendre.

Solution proposée

Afin de conseiller au mieux Arnaud et Brigitte lors de cette incommode période de rupture du lien conjugal, il convient tout d'abord de s'attarder sur le choix et sur les modalités de la procédure de divorce (1) avant d'examiner le contenu de la convention définitive (2) et de rédiger un projet d'acte (3).

1 - La procédure de divorce

1 - Depuis l'entrée en vigueur de la loi n° 75-617 du 11 juillet 1975, et jusqu'au 1er janvier 2005, date de l'entrée en vigueur de la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 portant réforme du divorce, le droit positif connaît cinq formes de divorce relevant de trois catégories principales : le divorce par consentement mutuel regroupant le divorce sur demande conjointe et le divorce demandé par l'un des époux et accepté par l'autre, le divorce pour rupture de la vie commune qui englobe la double hypothèse d'une séparation de fait ou de l'altération des facultés mentales de l'un des époux et enfin le divorce pour faute Note 1.

2 - Arnaud et Brigitte ont déjà consulté un avocat qui leur a conseillé d'opter pour une procédure de divorce sur demande conjointe au sens des articles 230 à 232 du Code civil. Après avoir explicité la pertinence d'un tel conseil (A), il conviendra d'éclairer les époux sur la procédure à suivre (B).

A - La congruence du divorce sur demande conjointe

3 - En l'espèce, la relative entente existant entre les deux époux sur le principe du divorce et sur l'ensemble de ses conséquences personnelles et patrimoniales plaide pour l'exclusion d'un divorce contentieux et pour la pacification des débats familiaux et judiciaires. Or, le divorce sur demande conjointe est aujourd'hui la seule procédure non contentieuse de divorce. Eviter l'exacerbation des tensions et des rengaines domestiques contribuera certainement à préserver l'équilibre des enfants et des époux tout en facilitant leur reconstruction psychologique respective Note 2.

4 - L'établissement d'une convention définitive soumise à l'approbation du juge aux affaires familiales assurera le respect de l'accord global des époux sur les conséquences du divorce. La liquidation, préalable au prononcé du divorce, du régime matrimonial permet notamment de définir conventionnellement les modalités de la prestation compensatoire. Aucune autre forme de divorce ne présente de tels avantages Note 3. En effet, le divorce sur demande acceptée produit les effets d'un divorce aux torts partagés et offre au juge aux affaires familiales le pouvoir de statuer sur les effets du divorce sous la réserve des éventuelles conventions conclues par les époux en application de l'article 1450 du Code civil.

5 - Malgré le délai de réflexion obligatoire de trois mois imposé aux époux dans la cadre du divorce sur demande conjointe par l'article 231 du Code civil, ce dernier se révèle relativement rapide grâce à sa faculté d'éluder les discordes conjugales et les blocages querelleurs nécessitant l'établissement, ruineux en temps et en argent, de procès-verbaux de carence Note 4 ou de difficulté Note 5.

6 - La loi nouvelle du 26 mai 2004 accélère considérablement la procédure en la purgeant du délai de réflexion puisque le juge a désormais la possibilité d'homologuer la convention définitive annexée à la requête initiale conjointe et de prononcer immédiatement le divorce après une unique audience.

7 - La présence d'un avocat unique choisi d'un commun accord par les deux époux en vertu de l'article 231 du Code civil contribue également à limiter le coût d'un divorce sur demande conjointe.

B - La procédure du divorce sur demande conjointe

8 - En l'espèce, Arnaud et Brigitte étant mariés depuis plus de 6 mois, l'article 230 du Code civil ne s'oppose pas à ce qu'ils recourent au divorce sur demande conjointe. En application des dispositions explicites des articles 1088 à 1105 du Nouveau Code de procédure civile, une requête unique devra être présentée au secrétariat greffe du tribunal de grande instance Note 6 afin de saisir le juge aux affaires familiales.

9 - À cette requête, dûment signée par les deux époux et par leur(s) avocat(s), resteront annexés une convention temporaire réglant par des mesures provisoires la situation des époux pendant la durée de l'instance ainsi qu'un projet de convention définitive ayant vocation à régir l'ensemble des effets du divorce et incluant un état liquidatif du régime matrimonial.

10 - Le juge aux affaires familiales convoquera alors par lettre simple Arnaud et Brigitte et les auditionnera, d'abord séparément puis ensemble, afin d'examiner avec eux et leur(s) avocat(s) les annexes de la requête. Les pouvoirs du juge sont théoriquement limités : il n'est autorisé qu'à retoucher les clauses de la convention temporaire qui intéressent les enfants. Quant à la convention définitive, il a le droit de faire toutes les observations qu'il juge utiles.

11 - Par ordonnance, le juge aux affaires familiales va conférer à la convention temporaire la force exécutoire attachée aux décisions de justice puis il va inviter les époux à réitérer leur requête en divorce après l'expiration du délai de réflexion de trois mois imposé par l'article 231 du Code civil.

12 - La deuxième requête, qu'Arnaud et Brigitte devront former dans les six mois de l'expiration du délai de réflexion ou dans les neuf mois suivant la date de la comparution, devra comprendre en annexe un compte rendu de l'exécution de la convention temporaire et la convention définitive Note 7 nécessairement authentique à peine de nullité puisque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière.

13 - En théorie, lors de la seconde comparution devant le juge aux affaires familiales, ce dernier ne peut qu'accepter ou refuser d'homologuer la convention définitive après avoir vérifié la persistance de l'accord des époux Note 8. Néanmoins, à défaut de pouvoir la modifier, il se contentera de rendre une ordonnance ajournant sa décision jusqu'à la présentation d'une convention modifiée selon ses souhaits.

14 - Après le jugement d'homologation, l'avocat réalisera les formalités de publicité du divorce dans les registres de l'état civil. Le notaire rédacteur de la convention définitive acquittera les droits dus pour le compte des époux afin d'obtenir la délivrance d'une copie du jugement portant mention du paiement Note 9.

15 - Il dressera ensuite un acte de dépôt et publiera au Bureau des hypothèques compétent le jugement de divorce. À cet effet, il sera avisé d'inclure dans la convention définitive de divorce une clause donnant pouvoirs à tout clerc de l'étude de requérir l'établissement de ce dépôt.

16 - La tâche la plus ardue du notaire rédacteur se révèle le plus souvent être la reconstitution de l'histoire patrimoniale des deux époux et la liquidation de la communauté ayant existé entre eux.

2 - Le contenu de la convention définitive

17 - Après avoir abordé la question du devenir des enfants (A) et celle de l'usage du nom marital (B), il conviendra de fixer la date d'effet du divorce et d'alerter Arnaud des risques liés à l'acquisition d'un appartement au cours de la procédure (C) avant de procéder à la liquidation de la communauté (D), de définir les modalités de la prestation compensatoire envisagée (E) et d'expliciter la fiscalité afférente au divorce (F).

A - Le devenir de Romain et Géraldine

18 - Avant l'entrée en vigueur de la loi Malhuret du 22 juillet 1987 Note 10, seul l'un des époux avait la possibilité d'obtenir le droit de garde exclusif des enfants : l'autre époux voyait ses prérogatives confinées et ne disposait plus que d'un droit de surveillance et d'un droit de visite. Désormais, la continuité de l'exercice commun de l'autorité parentale au-delà du divorce est entrée dans les moeurs juridiques et l'article 373-2 du Code civil prévoit que : " La séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l'exercice de l'autorité parentale ".

19 - Dans le divorce sur demande conjointe, divorce de nature contractuelle, la convention des époux va fixer les contours de l'exercice de l'autorité parentale. Le législateur du 4 mars 2002 ayant consacré la résidence alternée à l'article 373-2-9 du Code civil, Arnaud et Brigitte peuvent par conséquent décider que la résidence des enfants sera fixée en alternance au domicile de chacun d'eux Note 11.

20 - A priori, la notion abstraite d'intérêt de l'enfant, dont le juge est le gardien extérieur, ne semble pas devoir être malmenée par un tel arrangement. Néanmoins le juge aux affaires familiales vérifiera certainement que les deux parents souhaitent vivre dans la même localité afin de faciliter la scolarité de leurs enfants et que la fréquence des déménagements ne risque pas de les déstabiliser.

B - L'usage du nom marital

21 - Conformément à l'article 264 du Code civil : " à la suite du divorce, chacun des époux reprend l'usage de son nom ". Toutefois, la femme divorcée a la possibilité de conserver l'usage du nom du mari avec l'accord de celui-ci ou à défaut avec l'autorisation du juge si elle justifie d'un intérêt particulier pour elle-même ou pour ses enfants Note 12.

22 - En l'espèce, il apparaît que Arnaud donnera facilement son accord et que Brigitte pourra indéniablement conserver l'usage du nom marital postérieurement au prononcé du divorce.

C - Le report des effets du divorce et l'acquisition d'un appartement au cours de la procédure Note 13

23 - La date de dissolution du mariage est multiple. Si le lien matrimonial au sens personnel est en principe effacé au jour où la décision judiciaire prend force de chose jugée, les effets patrimoniaux à l'égard des tiers ne sont effectifs qu'à compter de l'exécution des mesures de publicité du divorce.

24 - Entre les époux, le divorce produit en principe ses effets patrimoniaux à compter du jour de l'assignation devant le tribunal : c'est à cette date qu'il convient de se placer pour liquider l'éventuelle communauté en application de l'article 262-1 du Code civil. Cependant, l'assignation ne concernant que les divorces contentieux, la convention définitive est libre de fixer la date à laquelle le divorce prendra effet dans les rapports entre les époux Note 13.

25 - Les époux n'ayant apparemment pas besoin de faire remonter la date des effets du divorce à une date antérieure, il pourrait être intéressant pour Arnaud de la fixer au 11 septembre 2003. En effet, les époux étant soumis au régime légal de la communauté de biens réduites aux acquêts Note 14, les biens acquis jusqu'au prononcé du divorce constituent des acquêts de communauté. Néanmoins, postérieurement à la date d'effets du divorce entre les époux, la communauté sera réputée dissoute et l'ensemble des acquisitions des époux restera personnel à chacun d'eux.
Arnaud pourrait par conséquent acquérir l'appartement et ce dernier serait alors qualifié de bien personnel comme acquis postérieurement au mariage.

26 - Ne disposant pas de fonds propres à remployer lors de l'acquisition Note 15, Arnaud est inopportunément dans l'obligation de jouer sur la date d'acquisition de l'appartement pour garantir son caractère personnel.

27 - Au-delà des difficultés de pouvoir qui peuvent être soulevées par l'application de l'article 1424 du Code civil si une hypothèque s'avère indispensable Note 16, la rétroactivité des effets du divorce demeure subordonnée au prononcé du jugement d'homologation : si le divorce n'aboutit pas, l'appartement acheté en cours de procédure sera qualifié de bien commun.

28 - Arnaud semble néanmoins pouvoir s'engager par le biais d'un contrat n'emportant pas immédiatement de transfert de propriété. Il peut ainsi signer une promesse unilatérale de vente et ne lever l'option que postérieurement au prononcé du divorce. Un protocole d'accord subordonnant le transfert de propriété à la signature de l'acte authentique semble aussi envisageable. Il lui suffira alors de ne signer l'acte de vente notarié que postérieurement au prononcé du divorce Note 17.

D - La liquidation de la communauté

29 - Après avoir précisé le régime matrimonial des époux (1), il conviendra d'analyser et de qualifier les opérations patrimoniales réalisées par les deux époux (2) et de dresser l'état liquidatif (3).

1° La détermination du régime matrimonial

30 - Le Code civil consacre le principe de la liberté des conventions matrimoniales en vertu duquel les époux ont notamment la possibilité de choisir librement le régime matrimonial auquel ils entendent être soumis. Le choix opéré par les époux, en raison de sa gravité et afin de préserver l'intérêt des tiers, doit nécessairement être consigné dans un contrat de mariage qui, aux termes de l'article 1394 du Code civil, est obligatoirement passé devant notaire.

31 - Dans le cas d'espèce, Arnaud et Brigitte n'ont pas usé de la liberté des conventions matrimoniales et n'ont pas conclu de contrat de mariage.

32 - À défaut de choix par les époux de leur régime matrimonial la loi fixe subsidiairement le régime légal applicable. Arnaud et Brigitte, qui se sont mariés le 26 février 1992 c'est-à-dire postérieurement au 1er février 1966, date d'entrée en vigueur de la loi du 13 juillet 1965, sont par conséquent soumis au régime légal déterminé par celle-ci : la communauté réduite aux acquêts.

2° L'analyse des opérations patrimoniales

33 - L'article 1401 dispose que : " La communauté se compose activement des acquêts faits par les époux ensemble ou séparément, et provenant tant de leur industrie personnelle que des économies faites sur les fruits et revenus de leurs biens propres ".

34 - Par conséquent, au jour de la célébration du mariage l'actif de la communauté est en principe nul parce que les biens qui appartenaient aux époux avant le mariage sont considérés comme des biens propres.

35 - Après avoir déterminé les différents biens propres qui seront repris par les époux Note 18 et calculé les éventuelles récompenses afférentes, il conviendra de déterminer les contours de l'actif communautaire (e). Doivent notamment être classés parmi les biens propres : les biens présents d'Arnaud (a), le studio sis à Royat (b), la maison sise à Aubière (c) et le cadeau d'anniversaire de Brigitte (d).

a) Les biens présents d'Arnaud

36 - En application de l'article 1405, alinéa 1er, du Code civil : " Restent propres les biens dont les époux avaient la propriété ou la possession au jour de la célébration ". Cet article joue aussi bien pour les meubles et les immeubles en fonction de la date du transfert de propriété.

37 - Or au jour du mariage, Arnaud était propriétaire d'un livret de caisse d'épargne d'un montant de 80.000 F correspondant à une contre-valeur de 12.196 € ; d'une collection de timbre et du mobilier ancien provenant d'une donation de sa tante : ces biens doivent être considérés comme propres à Arnaud.

38 - Le livret de Caisse d'Épargne au nom d'Arnaud, dont le montant est aujourd'hui de 10.600 € après que les droits et frais de succession afférents à la maison sise à Aubière y aient été prélevés, ne semble pas avoir été approvisionné par des deniers communs. L'ensemble de ces biens, qui se retrouvent au jour de la liquidation de la communauté, ont bénéficié d'une plus-value " naturelle " ne donnant pas lieu à récompense Note 19.

b) Le studio sis à Royat

39 - Brigitte possédait au jour du mariage un studio sis à Royat (Puy-de-Dôme) : ce bien doit être considéré comme lui étant propre en application de l'article 1405 du Code civil. La question de la qualification des loyers apparaît alors plus subtile.

40 - Certains auteurs ont considéré que les revenus des biens propres demeuraient propres tant qu'ils n'étaient pas utilisés pour constituer des acquêts. D'autres auteurs ont au contraire défendu la thèse que les revenus des biens propres tombaient en communauté dès leur perception.
Cependant à la suite de la loi du 13 juillet 1965 la communauté a conservé la vocation à s'enrichir grâce aux revenus des biens propres et cela même si chaque époux dispose d'une autonomie de pouvoir sur ses propres. L'article 1403, alinéa 2, reconnaît à la communauté un droit aux fruits perçus et non consommés. Si les revenus des propres sont soumis au pouvoir de l'époux auquel appartient le capital qui les produit, ils entrent cependant dans la communauté. Les revenus des propres sont des biens communs nonobstant l'autonomie de pouvoir de chaque époux.
L'arrêt de principe en la matière est l'arrêt rendu par la première Chambre civile de la Cour de cassation le 31 mars 1992 Note 20. Il dispose que les fruits et les revenus des biens propres sont affectés à la communauté. La Cour de cassation considère que si de tels revenus sont soumis au pouvoir de l'époux auquel appartiennent les biens, ils sont grevés entre ses mains d'une affectation commune. Les revenus des propres ont vocation commune.
En l'espèce, le studio étant qualifié de bien propre, le loyer constitue le revenu d'un bien propre : il s'agit par conséquent d'un bien commun qui relève de l'actif de la communauté. Le solde du compte courant à la société générale d'un montant de 5.000 €, qui représente les revenus locatifs bruts de l'année 2003, est par conséquent un actif de communauté.

41 - L'arrêt du 31 mars 1992 précise que la communauté " doit supporter les dettes qui sont la charge de la jouissance de ces biens ; que dès lors leur paiement ne donne pas lieu à récompense au profit de la communauté lorsqu'il a été fait avec des fonds communs ". La communauté qui bénéficie de la jouissance et des revenus des propres devra assumer en contrepartie les dettes qui sont la charge de jouissance des biens propres.

42 - L'arrêt établit clairement un lien entre les charges et la vocation de la communauté à recueillir les revenus qui lui sont affectés lorsqu'ils existent. Or le rafraîchissement des moquettes, des peintures et tapisseries correspond a priori à une charge de jouissance et d'entretien courant incombant à la communauté Note 21.

43 - Cette charge usufructuaire ayant été payée à l'aide de deniers communs, les loyers, il n'y a pas lieu de prévoir de récompense au profit de la communauté.

c) La maison sise à Aubière

44 - L'article 1405 précise que : " Restent propres les biens que les époux acquièrent, pendant le mariage, par succession, donation ou legs ".

45 - En l'espèce, Arnaud a reçu de la succession de son grand-père maternel une maison sise à Aubière (Puy-de-Dôme) qui doit être qualifié de bien propre.

46 - Les droits de succession incombaient à Arnaud. Or ils ont été payés au moyen des fonds propres déposés sur le livret de Caisse d'Épargne au nom d'Arnaud. Aucun mouvement de valeurs n'ayant été réalisé à cette occasion entre le patrimoine propre d'Arnaud et la communauté, il n'y a pas lieu à récompense Note 22.

47 - Les travaux de rénovation qui ont été entrepris ouvrent-ils droit à une récompense au profit de la communauté ?

48 - Les travaux ayant permis l'amélioration d'un bien propre d'Arnaud, il lui incombait de les supporter. Or, ils ont été financés à l'aide d'un emprunt dont les mensualités ont été prélevées sur le compte joint des époux alimenté par leurs salaires respectifs.

49 - Selon une doctrine, qui est toujours demeurée nettement minoritaire, les gains et salaires ne sauraient être qualifiés de biens communs. En effet en vertu de l'article 223 du Code civil chaque époux perçoit librement ses revenus professionnels et en dispose librement : il s'agirait donc de propres. Mais cet article ne traite pas de la qualification de bien propre ou commun : il se contente de régler une question de pouvoir. De plus l'article 1401 dispose que les acquêts provenant de l'industrie personnelle des époux font partie de l'actif commun. Or il est incontestable que les gains et salaires proviennent du travail personnel des époux : il s'agit donc d'acquêts ab initio.

50 - La loi du 23 décembre 1985, qui n'a pas modifié l'article 1401, a conduit, en modifiant la place des gains et salaires dans le passif, à établir avec certitude qu'ils sont communs dès leur perception. De plus la jurisprudence a affirmé à différentes reprises la nature commune des gains et salaires notamment la première Chambre civile de la Cour de cassation a considéré dans son arrêt du 31 mars 1992 que les salaires d'un époux ont le caractère de bien commun.

51 - En l'espèce les salaires perçus par les époux relèvent indubitablement de la catégorie des biens communs et rentrent dans l'actif de la communauté.

52 - L'amélioration de l'immeuble propre d'Arnaud a donc été financée par des deniers communs : en application de l'article 1437 du Code civil, Arnaud doit récompense à la communauté.

53 - Néanmoins, la communauté doit supporter les dettes qui sont la charge de la jouissance des biens propres comme le remboursement des intérêts d'un emprunt Note 23. Et lorsque la communauté a acquitté les intérêts d'un emprunt contracté par un époux pour acquérir ou améliorer un bien propre elle n'a pas droit à récompense car il s'agit de dettes qui lui échoient. La communauté n'a donc pas droit à récompense en ce qui concerne les intérêts de l'emprunt.

54 - Selon l'article 1469 du Code civil, lorsque la valeur empruntée a servi à améliorer un bien qui se retrouve, au jour de la liquidation de la communauté, dans le patrimoine emprunteur, la récompense est égale au profit subsistant. En l'espèce, le profit subsistant sera égal à la différence entre la valeur actuelle du bien amélioré (140.000 €) et de la valeur qu'aurait actuellement le bien s'il n'avait pas été amélioré (106.000 €) soit 34.000 €.

d) Le cadeau d'anniversaire de Brigitte

55 - Brigitte a reçu de ses parents en 1994, à l'occasion de ses 30 ans, une somme de 50.000 F correspondant à une contre-valeur de 7.622 € qui constitue indéniablement un bien propre en application de l'article 1405 du Code civil.
Le montant du livret de Caisse d'Épargne au nom de Brigitte est aujourd'hui de 9.600 €. On admettra que les sommes déposées sur ce livret de caisse d'Épargne constituent intégralement et sans récompense un bien propre Note 24.

e) Les biens communs

Lors de la dissolution, la présomption de communauté prévue par l'article 1402 du code civil a pour effet de faire rentrer dans l'actif commun partageable entre époux tous les biens dont il n'est pas démontré que l'un des époux les possédait avant le mariage ou les a ultérieurement acquis à titre gratuit.
Par conséquent, l'actif de la communauté comprend en l'espèce le compte joint au Crédit Agricole, le compte courant au nom de Brigitte à la société Générale ainsi que le reliquat de mobilier garnissant la maison et qui ne provient pas de la donation de la tante d'Arnaud.
Au regard de ces quelques précisions, il est maintenant possible d'établir un état liquidatif.

3° L'état liquidatif

a) Reprises

1 Reprises de Brigitte
Le studio de Royat 54.000 €
Le livret de Caisse d'Épargne 9.600 €
Total des reprises 63.000 €

2 Reprises d'Arnaud
Le livret de Caisse d'Épargne 10.600 €
La maison sise à Aubière 140.000 €
Le mobilier ancien 9.000 €
La collection de Timbres 4.800 €
Total des reprises164.400 €

b) Récompenses

1 Récompenses dues par Brigitte
Néant

2 Récompenses dues par Arnaud
Au titre des travaux de rénovation 34.000 €

c) Liquidation de la communauté

1 Actif de communauté
Compte courant à la Société Générale 5.000 €
Compte joint au Crédit Agricole 6.000 €
Reliquat de mobilier 6.245 €
Récompense due par Arnaud 34.000 €
Total 51.245 €

2 Passif de communauté
Néant.

3 Actif net de communauté
51.245 €

4 Dont moitié revenant à chacun des époux
25.622,50 €

d) Droits de chacun des époux

1 Droits de M.
La moitié de l'actif net de Communauté 25.622,50 €
Minoré du montant de la récompense due à la communauté 34.000 €
M. doit verser une soulte d'un montant de 8.377,50 €

2 Droits de Mme
La moitié de l'actif net de Communauté 25.622,50 €

e) Attributions

1 Attributions de M.
Récompense due par Arnaud 34.000 €
À charge de verser une soulte d'un montant de 8.377,50 €
Le tout égal au montant de ses droits 25.622,50 €

2 Attributions de Mme
Compte courant à la Société Générale 5.000 €
Compte joint au Crédit Agricole 6.000 €
Reliquat de mobilier 6.245 €
Soulte de M. 8.377,50 €
Le tout égal au montant de ses droits 25.622,50 €

E - La prestation compensatoire
Si Arnaud et Brigitte semblent s'être accordés sur le principe et les modalités d'exécution de la prestation compensatoire (1), il convient de les éclairer sur la fiscalité qui en résulte (2).

1° Principe et modalités de la prestation compensatoire

Malgré la précédente réforme Note 25, la prestation compensatoire antérieure à la loi du 30 juin 2000 Note 26 prenait généralement la forme d'une rente viagère difficilement révisable Note 27 et inopportunément transmissible aux héritiers du débiteur.
La réforme de 2000 a tenté de circonscrire le recours à la rente viagère et de faciliter la révision de son montant. Néanmoins, la transmissibilité passive demeure et les associations de débiteurs de prestations compensatoires ont mis en exergue de nombreuses autres critiques qui sont en partie prises en compte par le projet de loi sur le divorce Note 28.
En application de l'article 270 du Code civil, " l'un des époux peut-être tenu de verser à l'autre une prestation destinée à compenser, autant qu'il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives ".
En l'espèce, le divorce va mathématiquement provoquer une disparité patrimoniale : Arnaud dispose d'un patrimoine beaucoup plus conséquent que Brigitte et son travail de chirurgien lui assure des revenus grandement supérieurs à ceux de cette dernière, même si celle-ci décide d'exercer sa profession d'institutrice à temps plein.
Le principe d'une prestation compensatoire est donc justifié. Concernant ses caractéristiques, l'article 278 du Code civil énonce qu'en cas de divorce sur demande conjointe les époux fixent d'un commun accord le montant et les modalités de la prestation compensatoire.
En l'espèce, les époux ont arrêté que la prestation compensatoire serait réglée immédiatement en capital par l'abandon en propriété de la maison sise à Aubière, qui constitue un propre à Arnaud et qui est évaluée à 140.000 €.
Si l'importance relative de cette prestation ne semble pas encourir la foudre du juge qui pourrait refuser d'homologuer la convention si elle fixait inéquitablement les droits et obligations des parties, la fiscalité afférente est quant à elle moins avantageuse que l'abandon d'un bien commun. Néanmoins, la communauté ne contient en l'espèce aucun bien d'une valeur similaire.

2° Fiscalité de la prestation compensatoire

La loi du 30 juin 2000 s'est accompagnée d'un remaniement de la fiscalité des prestations compensatoires Note 29.
Au titre de l'impôt sur le revenu, l'article 199 octodecies du Code général des impôts autorise une déduction d'impôt égale à 25 % de la prestation compensatoire payée, dans l'année du divorce, sous la forme d'une somme d'argent mais dans la limite de 30.500 €. En parallèle, en cas de versements de sommes d'argent échelonnées sur plus d'une année, le débiteur a le droit de déduire la prestation de son revenu global imposable.
En l'espèce, la prestation compensatoire prenant la forme de l'abandon de la maison sise à Aubière, elle ne relève d'aucun de ces deux avantages fiscaux. Afin de financer une partie de la prestation compensatoire par une économie d'impôt sur le revenu, Arnaud aurait eu intérêt à vendre la maison et à verser à son ex-épouse une somme d'argent.
Au titre des droits d'enregistrement, une distinction s'impose en fonction de la nature des biens octroyés en compensation. Si le bien attribué en tant que prestation compensatoire est un bien commun ou un bien indivis acquis pendant le mariage, seul sera exigible le droit de partage de 1% sur l'actif net partagé.
À l'opposé, si comme en l'espèce, le bien constituant la prestation compensatoire est un bien propre à l'époux débiteur, l'époux attributaire est redevable des droits de mutation à titre gratuit liquidés comme en matière de donation Note 30 au tarif applicable entre époux Note 31. L'inégalité de traitement fiscal n'est par conséquent pas toujours désavantageuse pour les époux Note 32.

Pour liquider les droits de mutation, il convient de retrancher l'abattement entre époux s'élevant à 76.000 € Note 33 puis d'appliquer le barème fiscal adéquat Note 34 et la réduction de droits Note 35 de 50 % liée à l'âge du donateur (43 ans).

Montant de la prestation 140.000 €
Abattement 76.000 €
Montant imposable 64.000 €
Application du Tarif
5 % sur 7.600 € 380 €
10 % sur 7.400 € 740 €
15 % sur 15.000 € 2.250 €
20 % sur 34.000 € 6.800 €
Total des droits10.170 €
Réduction de droits de 50 % 5.085 €
Montant des droits dus 5.085 €
Les droits de mutation relatifs à la prestation compensatoire se chiffrent par conséquent à 5.085 €.
Le salaire du conservateur sera lui aussi exigible sur la valeur de l'immeuble constituant la prestation compensatoire au taux de 0,10 % Note 36.

F - La fiscalité du divorce

Relativement au coût du divorce, le partage des biens donnera ouverture au droit de partage et les honoraires d'avocat(s) s'ajouteront aux émoluments du notaire.
Le droit de partage de 1 %, régi par les articles 746 et suivants du Code général des impôts, est liquidé à partir de l'actif net partagé (51.245 €) minoré des frais.
Concernant la rémunération du notaire liquidateur, l'actif brut de communauté ouvre droit à la perception d'un émolument proportionnel dégressif (S1 Coef. 1) et le montant des reprises en nature donne lieu à la perception d'un émolument proportionnel non dégressif de 0,50 % HT.
Il convient enfin de rajouter les droits de timbre et les droits d'enregistrement d'un montant de 75 Euros afférents à la convention définitive.

3 - Le projet de convention définitive

Suite aux explications précédentes, les principales clauses du projet de convention définitive pourraient être rédigées de la manière suivante.
L'an ..., le ... à ...
Me ..., notaire à ...
A reçu le présent acte de convention définitive sous condition d'homologation, à la requête de :
M. Arnaud Vigne, chirurgien au centre hospitalier régional de Clermont-Ferrand, demeurant à ..., né à ..., le 18 avril 1960 ;
D'une part.
Et Mme Brigitte Simonet, institutrice, demeurant à ..., née à ..., le 20 juillet 1964 ;
D'autre part.
Art. 1 - Mariage de M. et Mme Vigne-Simonet
M. Arnaud Vigne et Mme Brigitte Simonet se sont mariés à la Mairie de Chamalières (Puy-de-Dôme), le 26 février 1992, sous le régime légal de la communauté de biens réduites aux acquêts à défaut d'avoir fait précéder leur union d'un contrat de mariage. Ledit régime n'a subi aucune modification depuis lors.
Art. 2 - Situation patrimoniale des époux lors de leur union
a) Au jour de son mariage, M. Arnaud Vigne était propriétaire, savoir :
- d'un livret de Caisse d'Épargne, n'ayant postérieurement jamais été approvisionné par des fonds communs,
- de meubles anciens provenant d'une donation de Mme ... en date du ...,
- d'une collection de timbres,
b) Au jour de son mariage, Mme Brigitte Simonet était propriétaire, savoir :
- d'un studio sis à Royat (Puy-de-Dôme), par l'avoir acquis de M. ... suivant un acte reçu par Me ..., notaire à ..., en date du ..., dont une expédition a été publiée au Bureau des hypothèques de ..., le ..., volume ..., numéro ...
Il est ici précisé que l'ensemble de ces biens propres, au sens de l'article 1405 du Code civil, se retrouvent en nature à la date des présentes et seront repris par leur propriétaire respectif en application de l'article 1467 du Code civil.
Art. 3 - Mutations à titre gratuit ayant bénéficié à l'un des époux lors du mariage
a) M. Arnaud Vigne a recueilli de la succession de son grand-père maternel M. ... décédé le ... 1993 à ..., une maison sise à Aubière (Puy-de-Dôme),
Désignation
Il est ici précisé que ledit immeuble se retrouve en nature à la date des présentes.
D'autre part, en application des articles 1437 et 1469 du Code civil, M. Arnaud Vigne reconnaît expressément devoir une récompense à la communauté d'un montant de 34.000 € en raison des travaux d'amélioration qui ont été réalisés sur ledit immeuble et qui ont été réglés à l'aide de deniers communs.
b) Mme Brigitte Simonet a bénéficié d'une donation d'une somme d'argent d'un montant de 7.622 € de M. Simonet et de Mme ..., ses père et mère, en date du ... 1994, enregistrée à la recette des impôts de ..., le ...
Le montant de cette donation a été intégralement déposé sur le livret de Caisse d'Épargne n° ... Postérieurement, ledit livret n'a pas été alimenté par des fonds communs.
Art. 4 - Requête conjointe en divorce
Par une requête déposée au secrétariat greffe du Tribunal de grande instance de ..., le ..., par Me ..., M. Arnaud Vigne et Mme Brigitte Simonet ont formé une demande conjointe en divorce à laquelle étaient annexés une convention temporaire et un projet de convention définitive.
Par ordonnance en date du ..., M. le juge aux affaires familiales du Tribunal de grande instance de ... a déclaré la convention temporaire exécutoire et a invité les requérants à renouveler leur requête à l'expiration du délai de réflexion de trois mois imposé par l'article 231 du Code civil.
Ces précisions étant faites, M. Arnaud Vigne et Mme Brigitte Simonet ont résolu d'aménager l'ensemble des conséquences de leur divorce selon les stipulations suivantes.
Art. 5 - Convention des époux
1 - Date d'effet du divorce
Les requérants conviennent de fixer entre eux la date des effets patrimoniaux du divorce au Jeudi 11 septembre 2003.
2 - Droit d'usage de nom patronymique
En application de l'article 264 du Code civil, M. Arnaud Vigne consent expressément à ce que Mme Brigitte Simonet conserve l'usage de son nom marital.
3 - Garde et entretien des enfants
M. Arnaud Vigne et Mme Brigitte Simonet ont convenu que leurs deux enfants, Romain et Géraldine Vigne, seront hébergés alternativement par chacun d'eux selon les modalités suivantes : ...
4 - Prestation compensatoire au profit de Mme Brigitte Simonet
À titre de prestation compensatoire, il est attribué à Mme Brigitte Simonet, l'immeuble visé au paragraphe a de l'article 3 et dont la désignation suit :
Désignation
Une maison sise à Aubière (Puy-de-Dôme) ...
Origine de propriété
..............................................................................................................................................................................................
Situation hypothécaire
Il ressort d'un état hypothécaire délivré du chef des anciens propriétaires par le conservateur des hypothèques de ..., que ledit immeuble n'est grevé d'aucune inscription.
Évaluation
Ledit immeuble est évalué à la somme de 140.000 €.
5 - Liquidation de la communauté
6 - Calcul des droits Note 37
7 - Frais du divorce Note 38
Dont acte sur ... pages

Note 1 L'article 1er du projet de loi sur le divorce adopté par le Sénat le 8 janvier 2004 prévoit de préserver le divorce par consentement mutuel, le divorce sur demande acceptée qui devient le divorce par acceptation du principe de la rupture du mariage ainsi que le divorce pour faute. Le divorce pour altération définitive du lien conjugal supplante le divorce pour rupture de la vie commune et introduit en droit positif une hypothèse de " divorce-répudation " qui consacre la liberté de divorcer (V. JCP N 2004, n° 4, en bref 23).
Note 2 La pacification du divorce constitue l'un des objectifs principaux du projet de réforme.
Note 3 L'article 17 du projet de loi sur le divorce étend aux divorces contentieux la possibilité de fixer conventionnellement la prestation compensatoire.
Note 4 L'établissement d'un procès-verbal de carence est indispensable lorsque l'un des époux fait preuve d'une attitude volontairement dilatoire.
Note 5 Le procès-verbal de difficulté, prévu notamment par l'article 837 du Code civil, a vocation à énumérer l'ensemble des difficultés et des contestations qui entravent la liquidation.
Note 6 En application de l'article 1070 du Nouveau Code de procédure civile, le tribunal compétent est, selon le choix des époux, celui du lieu où réside l'un ou l'autre.
Note 7 Il convient d'annexer une expédition de la convention définitive revêtue de la mention d'enregistrement : une simple copie serait insuffisante. La convention définitive étant conclue sous condition d'homologation, seuls les droits fixes relatifs aux actes innommés sont initialement exigibles.
Note 8 En application de l'article 1102 du Nouveau code de procédure civile, les décisions du juge aux affaires familiales sont susceptibles d'appel dans les quinze jours de son prononcé. Néanmoins, l'article 1103 du Nouveau Code de procédure civile précise que la décision qui homologue la convention définitive et prononce le divorce ne peut faire l'objet que d'un pourvoi en cassation dans les quinze jours de son prononcé.
Note 9 En pratique le paiement sera directement réclamé aux époux alors que les droits auront été provisionnés par le notaire lors de la signature de la convention définitive : afin d'éviter que les époux s'inquiètent, il convient de les informer de cet état de fait et de leur demander d'adresser la réclamation à leur notaire dès réception.
Note 10 L'évolution initiée par la loi Malhuret a été soutenue par la loi du 8 janvier 1993 qui trouva son inspiration dans la Convention des Nations Unies de 1990 sur les droits de l'enfant. V. notam. Fulchiron, Une nouvelle réforme de l'autorité parentale : D. 1993, chron. p. 117 et Fulchiron, L'autorité parentale rénovée : Defrénois 2002, art. 37580.
Note 11 Certains auteurs ont condamné cette organisation qui conduirait à se renvoyer l'enfant comme une balle. V. notam. J. Hauser : RTD civ. 1993, p. 574 et p. 818.
Note 12 L'article 16 du projet de loi sur le divorce conserve le principe actuel et ses exceptions.
Ph. Metay, L'acquisition par un époux commun en biens en instance de divorce : JCP N 1997, I, p. 733.
Note 13 Le nouvel article 262-1 du Code civil issu de la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 maintient la liberté des époux et dispose, dans son alinéa 1er, que " Le jugement de divorce prend effet dans les rapports entre les époux, en ce qui concerne leur biens : lorsqu'il est prononcé par consentement mutuel, à la date d'homologation de la convention réglant l'ensemble des conséquences du divorce, à moins que celle-ci n'en dispose autrement ".
Note 14 V. § D n° 1.
Note 15 En effet, le jeu de l'article 1434 du Code civil permet de simplifier commodément la situation.
Note 16 Le privilège de prêteur de deniers ne nécessite nullement le concours du conjoint parce que ce privilège est autonome et s'inscrit automatiquement si conformément à l'article 2103, 2° du Code civil, l'acte authentique d'emprunt constate que la somme empruntée est destinée à l'acquisition d'un bien et si le vendeur donne quittance de ce paiement. Cette théorie, bien que communément admise et appliquée, ne semble pas encore avoir été consacrée par la jurisprudence.
Note 17 En pratique, la procédure durant en moyenne plus de 9 mois il conviendra peut-être de monnayer la patience du vendeur. V. notam. le rapport du Sénat n° 120 sur la loi relative au divorce, p. 20.
Note 18 Selon l'article 1467 " la communauté dissoute, chacun des époux reprend ceux des biens qui n'étaient point entrés en communauté, s'ils existent en nature, ou les biens qui y ont été subrogés ". L'ensemble des biens propres seront donc repris par leur propriétaire respectif.
Note 19 Les intérêts du livret de Caisse d'Épargne pouvant être considérés comme des revenus d'un bien propre, il aurait été envisageable de calculer le montant revenant à ce titre à la communauté. Un tel calcul nécessite d'ajouter le montant des droits payés lors de la succession au montant actuel du livret (10.600 €) puis de retrancher à cette somme la valeur qui figurait sur le livret au jour du mariage (12.196 €).
Note 20 Cass. 1re civ., 31 mars 1996 : JCP N 1992, II, p. 333, note J.-F. Pillebout.
Note 21 Concernant la replantation d'une vigne qualifiée de charge usufructuaire : CA Bordeaux, 30 sept. 1998 : JCP G 1999, I, 154, n°14, obs. A. Tisserand.
Note 22 L'absence de récompense évite d'avoir à se pencher sur la méthode de calcul de la récompense due à la communauté pour le paiement des droits de mutation en cas d'acquisition à titre gratuit. V. G. Champenois, Armand Colin, 2e éd., 2001, n° 586.
Note 23 V. notam. Cass. 1re civ., 31 mars 1992, préc.
Note 24 À nouveau, il aurait été concevable de calculer le montant des intérêts et de les qualifier de biens communs en tant que revenus d'un bien propre ou de biens propres par accessoire à charge de récompense au profit de la communauté.
Note 25 La loi n° 75-617 du 11 juillet 1975 réformant le divorce a posé le principe d'un paiement en capital, payable en trois annuités, tout en conservant la possibilité " exceptionnelle " de recourir à une rente en cas d'insuffisance du capital. Une fiscalité attractive a inversé l'exception et le principe.
Note 26 L. n° 30 juin 2000 : JCP N 2000, n° 27, p. 1095 et n° 30, p.1251.
Note 27 L'ancien article 273 n'admettait le principe d'une révision qu'en présence de conséquences d'une exceptionnelle gravité.
Note 28 L'article 17 du projet de loi sur le divorce prévoit que la prestation compensatoire sera prélevée intra vires successionis.
Note 29 F. Douet, Les aspects fiscaux de la loi relative à la prestation compensatoire en matière de divorce : JCP N 2000, n° 51-52, p. 1846. - Instr. 19 janv. 2001 : BOI 5 B-3-01 : JCP N 2001, n° 6, p. 273. - Instr. 5 juin 2001 : BOI 7 G-4-01 : JCP N 2001, n° 27, p. 1136. - J. Hugot et J.-F. Pilllebout, Le divorce et la prestation compensatoire, Réforme du 30 juin 2000, Litec, 2e éd., 2002.
Note 30 Selon l'article 757 A du CGI : " Les versements en capital entre ex-époux qui ne sont pas soumis aux dispositions de l'article 80 quater sont assujettis aux droits de mutation à titre gratuit lorsqu'ils proviennent de biens propres à l'un d'eux ".
Note 31 L'Administration fiscale, magnanime, n'exige pas que l'imposition soit liquidée comme entre non-parents : Instr. 23 mai 2001 : BOI 7 G-4-01 ; Dr. Fisc. 2001, n° 25, II, 12643.
Note 32 En pratique, l'époux débiteur a ainsi la faculté de négocier la nature des biens alloués pour obtenir une contrepartie du bénéficiaire qui supporte théoriquement l'imposition afférente à la prestation compensatoire.
Note 33 CGI, art. 779.
Note 34 CGI, art. 777.
Note 35 CGI, art. 790.
Note 36 CGI, Ann. III art. 298.
Note 37 La convention définitive servant de base de calcul à l'Administration fiscale, il peut se révéler opportun d'y inclure la liquidation des droits dus.
Note 38 Selon l'article 1105 du Nouveau Code de procédure civile : " Les dépens de l'instance sont partagés par moitié entre les époux, si leur convention n'en dispose autrement ".