L'INTERPRÉTATION DE LA RÈGLE DE CONFLIT DE LOIS

CAS PRATIQUES

Mots clefs
- qualification
- conflit de qualifications
- qualification lege fori
- renvoi
- renvoi au premier degré
- renvoi au deuxième degré
- conflit positif
- conflit négatif
- droit matériel

Notions essentielles

En présence d'un litige international, l'autorité saisie (juge, notaire, etc.) met en œuvre des règles de conflit de lois. Elle interprète les règles de droit international privé (I), pour déterminer quelle est la loi qui se reconnaît compétente (II).
I. - La qualification
Le juge détermine parmi les règles de conflit du for celle qui est applicable à l'espèce (1°). Lorsque cette règle donne compétence à une loi étrangère, et que le renvoi est admis, le juge interprète ensuite le droit international privé étranger (2°).
A. - La détermination de la règle de conflit du for applicable
Saisi d'un litige international, le juge détermine la règle de conflit du for applicable à la situation juridique. Il doit qualifier cette situation pour la faire entrer dans l'une des catégories de droit international privé du for. Le juge français raisonne alors selon les conceptions du droit interne français : il procède à une qualification lege fori. À ce stade du raisonnement, le juge ne tient pas compte des qualifications différentes retenues par les droits étrangers. La qualification lege fori permet à l’autorité française saisie de définir la règle de conflit applicable ainsi que l’éventuel élément de rattachement qui doit assurer la désignation d’un ordre juridique national.
B. - L'interprétation de la règle de conflit étrangère
Lorsque la règle de conflit française a donné compétence à une loi étrangère, le juge français doit généralement consulter les prescriptions de droit international privé étranger. Le juge français doit interpréter la règle de conflit étrangère pour déterminer dans quelle catégorie juridique entre la situation, et à quel facteur de rattachement elle est soumise. Le juge français doit alors apprécier les termes de la règle de conflit étrangère, qualification et rattachement, selon les conceptions de la loi étrangère. Mais, la Cour de cassation refuse de contrôler l'interprétation, donnée par les juges du fond, des dispositions étrangères de droit international privé.
II. - Le renvoi
La règle de conflit du for peut donner compétence à la loi d'un État étranger pour régir la situation juridique. Mais, parmi les dispositions de cette loi, sont présentes des règles matérielles et des dispositions de droit international privé. On a admis que la règle de conflit du for désigne l'ordre juridique étranger dans sa globalité. Il faut donc prendre en compte les dispositions étrangères de droit international privé. Le juge saisi consulte la règle de conflit étrangère pour savoir si elle admet la compétence qui lui a été reconnue. Quand la règle de conflit étrangère admet sa compétence, le juge applique les dispositions de droit matériel étranger.
Lorsque la règle de conflit étrangère décline sa compétence, au profit de la loi du for ou de la loi d'un État tiers, on parle de conflit négatif de compétence.
- Soit un Anglais qui est domicilié en France. Il souhaite changer de nom, ce qui constitue une question de statut personnel. Le juge français, saisi de cette demande, constate que la règle française de conflit donne compétence à la loi anglaise (loi nationale de l'intéressé). En consultant le droit international privé anglais, le juge s'aperçoit que la règle de conflit anglaise rattache les questions de statut personnel à la loi du domicile de l'intéressé. La règle de conflit anglaise déclare applicable la loi française. Il y a renvoi de la loi anglaise à la loi française, loi du for. Il s'agit d'un renvoi au premier degré.

- Soit un Anglais qui est domicilié au Québec. Il souhaite changer de nom en France. Le juge français saisi aboutit par application de la règle française de conflit à la compétence de la loi anglaise (loi nationale de l'intéressé). En interrogeant le droit international privé anglais, il constate que la règle de conflit anglaise donne compétence à la loi du domicile de l'intéressé. La règle anglaise estime que la loi québécoise est applicable à la question du changement de nom. Il y a donc renvoi de la loi anglaise à la loi québécoise. L'article 3083 du Code civil québécois disposant que " l'état et la capacité d'une personne physique sont régis par la loi de son domicile ", la loi québécoise se reconnaît compétente : il s'agit d'un renvoi au second degré.

On s'est interrogé sur l'admission du jeu du renvoi pour la résolution des conflits négatifs. Niboyet a refusé le mécanisme du renvoi. Lorsque la règle de conflit étrangère décline sa compétence, il a proposé d'appliquer le droit matériel français en vertu de l'ordre public. En effet, l'abandon de compétence, qui a été dans un premier temps consenti au profit de la loi étrangère, n'a plus de raison d'être. En revanche, Lerebours-Pigeonnière a estimé que le juge devait utiliser la règle de conflit étrangère en tant que règle de conflit subsidiaire à la règle du for (théorie du règlement subsidiaire). Pour sa part, le Doyen Batiffol a démontré les avantages du renvoi dans la recherche d'une solution coordonnée des règles de conflit ( ). C'est le renvoi-coordination. Il facilite la circulation internationale des situations juridiques et la reconnaissance des décisions obtenues en France, car les règles de conflit étrangères ont été interrogées et respectées. Dans l'arrêt Forgo, la Cour de cassation a accepté de faire jouer le renvoi au premier degré. Elle a également, semble-t-il, admis le renvoi au second degré.
Si l'on admet désormais le jeu du renvoi, il est exclu dans certains domaines. On estime alors que la règle de conflit française désigne directement des dispositions matérielles. 1) En matière contractuelle, les parties disposent d'une autonomie de volonté en choisissant la loi applicable au contrat. On suppose alors qu'elles ont désigné le droit matériel d'un État, et non l'ordre juridique dans sa globalité. On ne tient donc pas compte des règles de droit international privé de cet État, et du renvoi qu'il pourrait opérer. 2) La jurisprudence a ensuite décidé qu'en matière de filiation la règle de conflit française désigne des dispositions matérielles. 3) Pour la forme des actes juridiques, la règle locus regit actum désigne le droit matériel du lieu de conclusion. Mais on admet le renvoi (de la règle de conflit du lieu de conclusion) s'il permet de valider un acte qui ne serait pas valable au regard du droit matériel du lieu de passation. 4) Les conventions internationales, ou les règles nationales de conflit, qui utilisent une succession de rattachements alternatifs donnent directement compétence à un droit matériel. 5) En matière délictuelle, la règle de conflit française donne compétence au droit matériel du lieu du délit : la lex loci delicti. Le renvoi opéré par la règle de conflit étrangère ne serait admis que s'il aboutit à la désignation d'une loi de plus grande proximité avec le litige. 6) Le renvoi est enfin exclu s'agissant des règles de conflit unilatérales qui, par nature, déterminent seulement la compétence internationale de la loi du for.

Les successions en droit international privé français
Le règlement d’une succession internationale met en œuvre des règles spécifiques. Deux particularités apparaissent particulièrement marquées : la question de la compétence territoriale des notaires (I) ainsi que le droit de prélèvement (II).
I. - La compétence territoriale des notaires
La question de la compétence territoriale des notaires n’est pas toujours présentée comme centrale même si le livre vert de la commission du 1er Mars 2005 sur les successions et testaments, consistant en une large démarche consultative précédant un instrument normatif, marquent un tournant révélateur .
En principe, un seul notaire sera saisi par les héritiers et il régentera seul le règlement successoral en se faisant assister par des correspondants étrangers. La faculté notariale d’éluder les conflits successoraux veille généralement à créer un consensus minimal au profit de sa compétence. Néanmoins, différents praticiens peuvent intervenir et s’opposer sur les règles de conflits de lois à appliquer. Deux notaires de pays différents recourront chacun à leur droit international privé national. Malgré la théorie apaisante du renvoi, une divergence de solution est envisageable. Quel serait alors la loi successorale applicable ? Chaque pays désignant une loi interne différente, comment donner la préférence à l’une ? D’autant que les conséquences pratiques de la compétence de l’une ou de l’autre loi se révèlent parfois antagonistes. L’option pour tel ou tel pays de référence implique ainsi parfois des répercussions patrimoniales notables.
Par exemple, un défunt de nationalité slovène domicilié et décédé en France a légué un immeuble sis en Angleterre à un ami anglais. Si le notaire de la famille est saisi en France, en application du droit international privé français, la loi applicable est la loi du lieu de situation de l’immeuble. Les règles de conflit de lois anglaises confirment la solution en retenant la compétence de la lex situs. Mais si les héritiers slovènes se rapprochent d’un notaire de leur pays, celui-ci souhaitera alors appliquer la loi nationale du défunt. Or contrairement à la loi anglaise, la loi slovène n°82/94 de 1994 prévoit l’existence d’une réserve héréditaire qui a la faculté de contrarier le legs. Comment les notaires français et slovène en concours résoudraient-ils alors une telle divergence de conclusions ?
Les différents Notariats nationaux, qui constituent majoritairement des professions réglementées et encadrées, ont élaboré des règlements afin de régir l’attribution de compétence en présence d’un concours entre notaires. Le partage d’une succession se révèle toujours délicate parce qu’un seul notaire tient véritablement la plume sous le contrôle amical de ses confrères. Chacun a alors la possibilité de faire prévaloir son point de vue et son interprétation. Mais en tout état de cause, ils s’appuient sur la même loi ce qui élude le débat du conflits de lois. Les règles nationales ne se révèlent a priori d’aucun secours. Quelles sont les règles de compétence géographique du notaire chargé de régler une succession internationale ? Le premier saisi a-t-il un monopole de fait ? Le choix du défunt s’impose-t-il aux héritiers ?
Différentes solutions théoriques sont envisageables : la thèse du monopole territorial impliquant que la compétence notariale se cantonne à l’assiette géographique de son état, la conception internationaliste basée sur l’unité successorale ainsi que la théorie volontariste qui paraît être usitée en pratique. Si les héritiers s’accordent, explicitement ou implicitement, pour accepter le ministère du notaire désigné par le défunt ou par l’un d’eux la question de la compétence internationale des notaires est solutionnée. A défaut, en présence d’une opposition d’intérêts et d’un conflit endémique, les différents notaires nationaux en concours devront s’entendre.
II. – Le droit de prélèvement
Certains ordres juridiques prévoient que si un bien successoral se trouve à l’étranger et que la loi successorale applicable défavorise un successible une compensation sous forme d’un "droit de prélèvement" doit intervenir.
Privilège de nationalité , le droit de prélèvement est instauré par l’article 2 de la loi du 14 juillet 1819 selon lequel : « dans le cas de partage d’une même succession entre des cohéritiers étrangers et français, ceux-ci prélèveront sur les biens situés en France, une portion égale à la valeur des biens situés en pays étranger dont ils seraient exclus à quelque titre que ce soit, en vertu des lois et coutumes locales ».
Le droit belge (Art. 912 Cc) et luxembourgeois (Article 2 des règles de conflits de lois en matière successorale du 1er octobre 1996), connaissent également un droit de prélèvement mais qu’ils ne réservent pas seulement à leurs nationaux mais à tous les héritiers défavorisés.
Prérogative exorbitante , le droit de prélèvement garantit aux héritiers français de recevoir, dans la limite des biens sis en France, l’intégralité des droits successoraux dont ils auraient été allotis si la loi française avait gouverné l’intégralité de la succession . Dès lors, si la loi successorale ne reconnaît pas aux héritiers français des droits au moins égaux à ceux prévus par la loi française, le droit de prélèvement la contrebalancera en leur attribuant des droits plus vastes sur les biens français.
Le droit de prélèvement revient à compléter et incidemment à écarter la loi étrangère. Il constitue une dérogation aux règles de conflits de lois en ce qu’il substitue la loi française à la loi normalement compétente. Au final, la succession sera réglée comme si la loi française avait été applicable.
En l’absence de toute justification objective à la différence de traitement entre les ressortissants français et les autres ressortissants communautaires, le droit de prélèvement français semble être en contradiction flagrante avec le principe de l’égalité de traitement et l’interdiction de toute discrimination exercée en raison de la nationalité imposée par le droit communautaire (article 12 du traité CE et article 21 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne).
Calculer le montant du droit de prélèvement revient à chiffrer la valeur des biens soustraits de la part de l’héritier français par la loi étrangère. Une double liquidation est concevable : après avoir déterminé les droits que l’héritier français aurait reçus en application de la seule loi française, il convient de retrancher à cette somme les droits que l’héritier français recevrait théoriquement si le droit de prélèvement n’intervenait pas. Une autre méthode consiste à centrer le calcul sur les biens soumis à la loi étrangère et à comparer le montant des droits dont l’héritier français bénéficie avec le montant de ceux que le loi française lui aurait attribués.
Dans les deux hypothèses, le montant de la différence ainsi obtenue sera prélevé par l’héritier français sur les biens successoraux sis en France. L’Etat français retire toute compétence à la loi successorale applicable aux biens mobiliers sis sur son territoire et ne tolère plus aucune entorse à sa souveraineté.

Cas no 1
M. Stanislas Leszczyn´ski, de nationalité polonaise et physicien de formation, fut employé par une société implantée en Pologne. Détaché en Lorraine de 1972 à 1975 pour étudier les récents développements du ferrimagnétisme, il a ensuite décidé de s'installer à Nancy avec sa fille Marie. Depuis 1978, il travaillait comme traducteur franco-polonais auprès de la cour d'appel de Nancy. Il vient de décéder accidentellement à Lunéville. Il possédait une maison à Nancy, un appartement à Varsovie et une importante collection de livres précieux laissée à un ami de Kielce (Pologne).
Marie consulte un notaire de Nancy sur le devenir de la succession.
Documents de travail
Législation polonaise de droit international privé
I. - LOI NO 46 DU 12 NOVEMBRE 1965 ( )
Art. 4. - Disposition générale
§ 1. - Lorsque la loi étrangère applicable selon la présente loi renvoie à la loi polonaise, c'est cette dernière qu'il faut appliquer.
§ 2. - Lorsque la loi étrangère désignée applicable par la présente loi renvoie à une autre loi étrangère, c'est cette dernière qu'il faut appliquer.
Art. 34. - Des successions
Est applicable aux successions la loi nationale du défunt au moment de son décès.
II. - COMPLÉMENTS ( )
" 20. La loi distingue entre les conditions du renvoi au premier et au second degré. Le renvoi au premier degré est largement admis. En effet, selon l'article 4, § 1, lorsque le droit étranger désigné comme compétent par la loi, dispose que c'est le droit polonais qui doit être appliqué à un rapport juridique, ce dernier doit être en ce cas appliqué.
21. En revanche, le renvoi au second degré est admissible seulement aux cas où le droit étranger national, indiqué comme compétent par la loi de 1965, dispose qu'un autre droit étranger doit être appliqué à un rapport juridique donné. Dans ce cas, ce dernier doit être appliqué (art. 4, § 2). On a donc accepté le concept de renvoi unique. Il en résulte que le renvoi au second degré se fait uniquement à un État tiers indiqué par les règles de l'État renvoyant, sans égard à la question de savoir s'il est acceptable ou non par les règles de conflit de cet État tiers (on ne tient plus compte des règles de l'État tiers). "
Examen du cas pratique
Afin de résoudre ce cas, il convient de raisonner étape par étape.
I. - Première question : la situation relève-t-elle
du droit international privé ?
M. Leszczyn´ski, de nationalité polonaise, vient de décéder accidentellement. Son patrimoine est composé de livres précieux conservés à Kielce, d'un immeuble à Varsovie et d'une maison à Nancy. Cette situation implique donc les systèmes juridiques français et polonais, et nécessite l'application des règles du droit international privé. Marie, fille du défunt, a consulté un notaire français. Conformément à l'article 110 du Code civil français, la succession s'ouvre au lieu du domicile du défunt : c'est-à-dire, en l'espèce, à Nancy.
II. - Deuxième question : à quelle(s) catégorie(s) juridique(s) appartient la question de droit posée
(problème des qualifications) ?
Il s'agit de résoudre les problèmes relatifs à la dévolution des biens consécutive au décès de M. Leszczyn´ski. Cette question entre dans la catégorie des successions.
III. - Troisième question : quelle est la loi applicable ?
M. Leszczyn´ski décède à Nancy où il avait fixé son domicile depuis de nombreuses années. Le notaire de Nancy s'interroge sur la loi applicable à la succession et raisonne en application des principes du droit international privé français. La règle française de conflit distingue en matière successorale les meubles et les immeubles. Les immeubles sont régis par la loi de leur lieu de situation (a). Les biens meubles sont soumis, où qu'ils soient situés, à la loi du pays dans lequel le défunt avait fixé son dernier domicile (b).
A. - Les immeubles
Pour déterminer la règle de conflit applicable, le notaire français qualifie le bien selon les conceptions du droit interne (qualification lege fori ( )). L'article 518 du Code civil français dispose que les bâtiments sont immeubles par leur nature. La villa de Nancy et l'appartement de Varsovie sont donc qualifiés d'immeubles. La règle française de conflit donne compétence pour les immeubles à la loi du lieu de situation du bien ( ) : la lex rei sitae.
- La villa de Nancy : la villa étant située en France, la loi interne française est applicable.
- L'appartement de Varsovie : la règle française de conflit désigne la loi polonaise, loi du lieu de situation du bien. Le notaire de Nancy doit consulter la règle de conflit polonaise pour savoir si l'ordre juridique polonais se reconnaît compétent. L'article 34 de la loi polonaise prévoit qu'est applicable aux successions la loi nationale du défunt au moment de son décès. En l'espèce, M. Leszczyn´ski avait conservé jusqu'au jour de son décès la nationalité polonaise : l'article 34 donne ainsi compétence au droit matériel polonais. Il n'y a donc pas de renvoi. Le droit matériel polonais est applicable à l'immeuble situé à Varsovie.
B. - La bibliothèque laissée à Kielce
Le notaire de Nancy qualifie le bien pour savoir quelle est la règle française de conflit qui s'applique. Suivant les principes de la jurisprudence Caraslanis, il retient une qualification lege fori. Sont meubles les corps qui peuvent se transporter d'un lieu à un autre par l'effet d'une force étrangère (C. civ. français, art. 528). La bibliothèque est donc un meuble. La règle française de conflit prévoit qu'est compétente pour les meubles la loi du dernier domicile du défunt ( ). Ce facteur de rattachement s'apprécie selon la conception française du domicile (C. civ. français, art. 102). M. Leszczyn´ski, installé à Nancy depuis 1972, avait de toute évidence fixé son dernier domicile en France. La règle française de conflit donne donc compétence au droit français.
En définitive, le droit français est applicable à la villa de Nancy et aux meubles de Kielce. Le droit polonais régit la dévolution de l'immeuble situé à Varsovie.
Cas no 2
M. Jean Bart, de nationalité française, dirigeait une entreprise de confection de pulls marins à Saint-Malo. En 1995, il a délocalisé la fabrication des nouvelles collections à Pitesti (Roumanie) afin d'obtenir une réduction des coûts de production. Il a également bénéficié d'une aide financière au développement de la part du gouvernement roumain. Depuis 1996, il résidait à Bucarest afin de superviser les exportations vers l'Union européenne. Il a récemment épousé sa jeune secrétaire Dariusa. Il décède brusquement le 15 octobre 2002 dans le loft qu'il venait d'acquérir à Bucarest. Sa succession se compose donc d'une maison de campagne à Roscoff (Finistère), et un important portefeuille de valeurs boursières en compte au Crédit maritime de Saint-Malo, et du loft à Bucarest.
Dariusa interroge un notaire de Bucarest sur le devenir de cette succession.
Documents de travail
Législation roumaine de droit international privé
(L. 22 sept. 1992) ( )
Art. 3. - Disposition générale
Au cas où la détermination de la loi applicable dépend de la qualification qui va être donnée à une institution de droit ou à un rapport juridique, c'est la qualification juridique établie par la loi roumaine qui sera prise en considération.
Art. 4. - Disposition générale
Si la loi étrangère, déterminée conformément aux dispositions qui suivent, renvoie au droit roumain, c'est la loi roumaine qui sera appliquée, à moins qu'il n'y ait de dispositions contraires expresses.
Le renvoi que la loi étrangère fait au droit d'un autre État demeure sans effet.
Art. 50. - Les biens, régime général
La nature mobilière ou immobilière, ainsi que le contenu des droits réels sur les biens, sont déterminés conformément à la loi du lieu où ils se trouvent ou sont situés, par dérogation à l'article 3.
Art. 66. - La succession
La succession est soumise :
a) pour les biens meubles, où qu'ils soient, à la loi nationale que la personne décédée avait à la date de sa mort ;
b) pour les biens immeubles et le fonds de commerce, à la loi du lieu où chacun de ses biens est situé.
Examen du cas pratique
Pour résoudre ce cas, il convient de suivre le raisonnement étape par étape.
I. - Première question : la situation relève-t-elle
du droit international privé ?
M. Bart, de nationalité française, est décédé à son domicile à Bucarest. Son patrimoine se compose d'un loft situé à Bucarest, d'une maison sise à Roscoff et de valeurs boursières en compte auprès du Crédit maritime de Saint-Malo. Plusieurs ordres juridiques nationaux sont impliqués, ce qui nécessite l'application des règles du droit international privé. Dariusa a interrogé un notaire roumain sur la dévolution successorale. Il convient donc de se placer du point de vue du droit international privé roumain.
II. - Deuxième question : à quelle(s) catégorie(s) juridique(s) appartient la question de droit posée
(problème des qualifications) ?
Le cas traite de la dévolution du patrimoine consécutive au décès de M. Bart. La situation juridique entre dans la catégorie des successions.
III. - Troisième question : quelle est la loi applicable ?
M. Bart décède à Bucarest, où il avait fixé son dernier domicile depuis 1996. Pour déterminer la loi applicable à la succession, le notaire de Bucarest applique le droit international privé roumain. L'article 66 a) prévoit que les biens meubles sont régis, où qu'ils soient, par la loi nationale du défunt. En l'espèce, M. Bart était français. La règle roumaine donne compétence à la loi française pour les biens meubles. S'agissant des immeubles, l'article 66 b) de la règle roumaine prévoit qu'ils sont soumis à la loi du lieu de leur situation.
Le notaire roumain doit qualifier les biens pour les répartir entre la règle de conflit de l'article 66 a) et celle de l'article 66 b). L'article 3 de la loi roumaine pose le principe de la qualification lege fori. Mais, l'article 50 de la loi roumaine prévoit une règle de qualification dérogatoire pour les biens : la nature mobilière ou immobilière est déterminée conformément à la loi du lieu où est situé le bien. Il convient de raisonner en distinguant le sort des valeurs boursières (a), de celui de la maison de campagne (b) et du loft (c).
A. - Les valeurs boursières en compte à Saint-Malo
Les valeurs boursières sont en compte auprès du Crédit maritime de Saint-Malo, donc en France. En conséquence, l'article 50 de la loi roumaine donne compétence à la loi française, loi du lieu de situation, pour déterminer la nature mobilière ou immobilière de ces biens. Le notaire de Bucarest doit déterminer la qualification de ces biens au regard de la loi française. En droit français, les valeurs boursières sont qualifiées de biens meubles incorporels. Le notaire doit donc appliquer la règle roumaine de conflit relative à la dévolution successorale des meubles. L'article 66 a) de la loi roumaine dispose que la loi nationale du défunt est applicable aux biens meubles. M. Bart étant Français, l'article 66 a) de la règle roumaine de conflit donne compétence à l'ordre juridique français pour la dévolution des valeurs boursières. La loi roumaine admet un renvoi limité (art. 4). Le notaire de Bucarest vérifie donc si la loi française se reconnaît compétente. La règle française de conflit soumet la dévolution du mobilier à la loi du dernier domicile du défunt. En l'espèce, M. Bart s'était installé à Bucarest depuis 1996. Il semble avoir fixé son dernier domicile en Roumanie. La règle française de conflit donne donc compétence à la loi roumaine. Il y a renvoi de la loi française à la loi roumaine : c'est un renvoi au premier degré. Dès lors, le notaire de Bucarest doit déterminer la réaction de la règle roumaine devant un tel renvoi. L'article 4 de la loi roumaine prévoit qu'en cas de renvoi au premier degré, la loi roumaine doit être appliquée. Le droit matériel roumain est donc compétent pour régir les valeurs boursières.
B. - La maison de campagne de Roscoff
La maison est située à Roscoff, en France. L'article 50 de la loi roumaine donne compétence à la loi française, loi du lieu de situation de la maison, pour en déterminer la nature mobilière ou immobilière. En droit français, une maison est qualifiée d'immeuble par nature (C. civ. français, art. 518). Le notaire doit donc appliquer la règle roumaine de conflit relative aux successions immobilières. La règle roumaine de conflit prévoit que les immeubles sont soumis à la loi de leur lieu de situation (art. 66 b)) : la lex rei sitae. La règle roumaine donne compétence à la loi française. Le notaire de Bucarest doit consulter le droit international privé français pour savoir s'il admet cette compétence. La règle française de conflit rattache les immeubles à la loi de leur lieu de situation. La maison étant située à Roscoff, la loi française se reconnaît compétente pour régir la dévolution de cet immeuble. Il n'y a pas de renvoi de la loi française à un autre système juridique. Le droit matériel français est applicable à la maison de Roscoff.
C. - Le loft de Bucarest
Le loft est situé à Bucarest en Roumanie. Suivant l'article 50 de la loi roumaine, le notaire détermine la nature mobilière ou immobilière du bien conformément au droit roumain. On admettra que le loft est qualifié d'immeuble en droit roumain. Le notaire de Bucarest applique donc la règle roumaine de conflit relative aux successions immobilières. Elle prévoit que les immeubles sont soumis à la loi de leur lieu de situation (art. 66 b)) : la lex rei sitae. S'agissant d'un appartement situé à Bucarest, l'article 66 b) donne compétence au droit roumain. Le droit matériel roumain est applicable à cet immeuble.
En définitive, seule la maison de Roscoff est soumise à la loi française. Les autres biens, l'appartement de Bucarest et les valeurs boursières, sont régis par la loi roumaine.
Cas no 3
M. Antoine Bibesco, de nationalité roumaine, a profité de l'ouverture des pays de l'Est pour s'installer à Paris. Il a ouvert un magasin spécialisé dans le commerce d'antiquités religieuses (icônes, crucifix, sculptures, tableaux religieux, objets de culte, etc.). Il importe de nombreux objets des pays de l'Est, via la Pologne. Il décède en novembre 2002, laissant un important patrimoine. Il possédait à Paris un appartement, et son fonds de commerce d'antiquités ; il avait acquis à Varsovie un appartement dans lequel il entreposait les œuvres d'art avant de les transférer en France. Son épouse, Mathilde, de nationalité belge, souhaite connaître le sort de l'ensemble de ses biens.
Elle interroge un notaire parisien.
Examen du cas pratique
La résolution de ce cas nécessite de raisonner étape par étape.
I. - Première question : la situation relève-t-elle
du droit international privé ?
M. Bibesco, de nationalité roumaine, vient de décéder. Son patrimoine se compose de biens situés en France et en Pologne. Son épouse est de nationalité belge. Cette situation juridique met donc en cause les systèmes français, roumain, polonais et belge. Le litige trouve ici sa dimension internationale, justifiant l'application des règles du droit international privé. Mathilde, épouse du défunt, a consulté un notaire de Paris. En effet, la succession s'ouvre au lieu du dernier domicile du défunt (C. civ. français, art. 110).
II. - Deuxième question : à quelle(s) catégorie(s) juridique(s) appartient la question de droit posée
(problème des qualifications) ?
Il convient de trancher les problèmes de dévolution des biens de M. Bibesco. La situation juridique entre dans la catégorie du statut successoral.
III. - Troisième question : quelle est la loi applicable ?
M. Bibesco décède à Paris, où il s'était installé à l'ouverture des pays de l'Est. Le notaire de Paris, interrogé par Mathilde, raisonne conformément au droit international privé français. La règle française de conflit distingue en matière successorale le sort des meubles de celui des immeubles. Les biens meubles sont soumis à la loi du pays dans lequel le défunt avait son dernier domicile (a). Les immeubles sont régis par la loi du lieu de leur situation (b).
A. - Les meubles
Le notaire de Paris qualifie les biens lege fori. Les œuvres d'art entreposées dans l'appartement de Varsovie sont des meubles par nature (C. civ. français, art. 528). Pour le fonds de commerce d'antiquités, la jurisprudence française considère qu'il s'agit d'un bien meuble incorporel ( ). Pour tous ces biens qualifiés de meubles, la règle française de conflit donne compétence à la loi du lieu du dernier domicile du défunt. M. Bibesco s'était installé en France, où il avait son domicile au sens de l'article 102 du Code civil français. La règle française de conflit donne donc compétence au droit matériel français pour les meubles.
B. - Les immeubles
Suivant les conceptions françaises (C. civ. français, art. 518), les appartements du défunt sont qualifiés de biens immeubles par nature.
- L'appartement de Paris : la règle française de conflit donne compétence au droit matériel français, loi du lieu de situation de l'immeuble.
- L'appartement de Varsovie : la règle française de conflit déclare applicable la loi polonaise. Le notaire de Paris doit interroger la règle polonaise de conflit pour savoir si elle admet sa compétence. Parmi les dispositions polonaises de droit international privé, le notaire français se référera aux prescriptions de l'article 34 qui dispose que la loi nationale du défunt au moment de son décès est applicable à la succession. En l'espèce, M. Bibesco était de nationalité roumaine. Le droit international privé polonais décline donc sa compétence au profit de la loi roumaine, loi nationale du défunt : il y a renvoi de la loi polonaise à la loi roumaine. Il convient de déterminer la position de la règle française face à ce renvoi. En matière successorale, le droit international privé français admet le renvoi opéré par la règle de conflit étrangère à la loi d'un État tiers. Mais il faut interroger le droit international privé de ce pays tiers pour savoir s'il se reconnaît compétent. L'article 66 b) de la règle roumaine de conflit rattache la succession immobilière à la loi du lieu de situation : la lex rei sitae. En l'espèce, l'immeuble est situé en Pologne. La règle roumaine de conflit refuse donc de se reconnaître compétente et déclare applicable la loi polonaise. Il y a renvoi de la règle roumaine vers la loi polonaise. On observe finalement que les règles de conflit polonaise et roumaine se désignent toutes deux comme devant être compétentes : c'est l'hypothèse du cercle vicieux. Face à cette difficulté, la majorité de la doctrine française préconise l'application du droit matériel de l'ordre juridique compétent au titre de la règle française de conflit ( ). En l'espèce, la règle française avait donné compétence au droit polonais. Le droit matériel polonais doit donc être appliqué à la dévolution de l'appartement de Varsovie.
La solution serait identique si l'on admettait que l'on doive tenir compte des dispositions polonaises relatives au renvoi. En effet, l'article 4, § 1, de la règle polonaise de droit international privé dispose que " lorsque la loi étrangère applicable selon la présente loi renvoie à la loi polonaise " il convient d'appliquer le droit matériel polonais.
En définitive, sont soumis à la loi française les meubles, et les immeubles situés en France. L'appartement de Varsovie relève de la loi polonaise.
Cas no 4
On suppose que M. Antoine Bibesco était domicilié à Cracovie, où il est décédé.
Son épouse interroge un notaire de Varsovie.
Examen du cas pratique
Afin de résoudre ce cas, il convient de raisonner étape par étape.
I. - Première question : la situation relève-t-elle
du droit international privé ?
M. Bibesco, ressortissant roumain, décède en Pologne. Son patrimoine est composé de biens situés en France et en Pologne. L'épouse du défunt était de nationalité belge. Les systèmes français, roumain, polonais et belge sont impliqués par la situation. La dimension internationale du cas étant démontrée, les règles du droit international privé doivent être appliquées. Mathilde, épouse du défunt, a consulté un notaire de Varsovie. Il convient donc de se placer du point de vue du droit international privé polonais.
II. - Deuxième question : à quelle(s) catégorie(s) juridique(s) appartient la question de droit posée
(problème des qualifications) ?
Il s'agit d'une question relative à la dévolution des biens à cause de mort. Ce cas entre dans la catégorie du statut successoral.
III. - Troisième question : quelle est la loi applicable ?
M. Bibesco décède à Varsovie. Mathilde, épouse du défunt, a consulté un notaire de Varsovie sur le devenir de la succession. Ce dernier raisonne en application du droit international privé polonais. En matière successorale, la règle polonaise prévoit que la loi nationale du défunt au moment du décès est applicable à l'ensemble de la succession (L. polonaise 12 nov. 1965, art. 34). M. Bibesco ayant la nationalité roumaine, la règle de conflit polonaise donne compétence à la loi roumaine. Le notaire polonais doit interroger la règle roumaine de conflit pour savoir si elle accepte la compétence qui lui est reconnue. S'agissant d'une question successorale, l'article 66 de la règle de conflit roumaine distingue d'une part les biens meubles (a), et d'autre part les biens immeubles (b) et le fonds de commerce (c).
A. - Les meubles
L'article 34 de la loi polonaise de droit international privé donne compétence à la loi roumaine. Le notaire polonais consulte la règle de conflit roumaine pour savoir si le système juridique roumain se reconnaît compétent. L'article 50 de la loi roumaine dispose que la qualification des biens est opérée conformément à la loi de leur lieu de situation. S'agissant d'œuvres d'art situées en Pologne, on supposera qu'elles sont qualifiées de meubles par la loi polonaise. L'article 66 a) de la loi roumaine dispose que les biens meubles, où qu'ils soient situés, sont soumis à la loi nationale que le défunt avait à la date de sa mort. En l'espèce, M. Bibesco était Roumain. L'article 66 a) donne compétence au droit matériel roumain pour les meubles. Il n'y a donc pas de renvoi. Le droit matériel roumain est applicable aux œuvres d'art entreposées à Varsovie.
B. - Les immeubles
La règle polonaise de conflit donne compétence à la loi roumaine (art. 34). Le notaire de Varsovie doit déterminer si la loi roumaine admet sa compétence. Conformément à l'article 50 de la loi roumaine, il revient à la loi française de qualifier l'appartement situé en France et à la loi polonaise de qualifier l'appartement situé en Pologne. Selon la conception française (C. civ. français, art. 518), l'appartement de Paris est un immeuble. On suppose que l'appartement de Varsovie est un immeuble au regard du droit polonais. L'article 66 b) de la loi roumaine de droit international privé dispose que la succession immobilière est soumise à la loi du lieu de situation des biens : la lex rei sitae.
- L'immeuble de Paris : la règle roumaine de conflit désigne la loi française. La règle roumaine décline donc la compétence que lui reconnaissait la règle de conflit polonaise. Il y a renvoi de la loi roumaine vers la loi française. Dans cette hypothèse, il convient de demander au droit international privé polonais s'il y a lieu de faire jouer ce renvoi. L'article 4, § 2, de la loi polonaise estime que lorsque la loi étrangère désignée applicable par la règle de conflit polonaise renvoie à une autre loi, il faut appliquer le droit matériel de l'État tiers. En l'espèce, l'article 4, § 2, de la loi polonaise donne compétence au droit matériel français pour régir la dévolution de l'immeuble situé à Paris. Le notaire polonais n'a pas à interroger la règle de conflit française. Le droit matériel français est déclaré compétent.
- L'appartement de Varsovie : l'article 66 b) de la loi roumaine donne compétence au droit polonais. La règle de conflit roumaine refuse la compétence que la règle polonaise lui octroyait. Il y a renvoi de la loi roumaine à la loi polonaise. Il faut confronter ce renvoi aux prescriptions du droit international privé polonais. L'article 4, § 1, de la loi polonaise dispose que lorsque la loi étrangère désignée applicable par la règle polonaise renvoie à la loi polonaise, on applique le droit matériel polonais. La règle de conflit polonaise accepte donc le renvoi au premier degré. Conformément à l'article 4, § 1, le droit matériel polonais est applicable.
C. - Le fonds de commerce
L'article 34 de la règle polonaise de conflit déclare compétente la loi roumaine. Le notaire de Varsovie doit déterminer si la loi roumaine admet sa compétence. L'article 66 b) de la loi roumaine dispose qu'est applicable au fonds de commerce la loi du lieu où il est situé. Il convient de souligner que le notaire polonais n'a pas à se demander si le fonds de commerce est un bien meuble ou immeuble. Il ne s'agit pas d'un problème de qualification, mais d'un problème de rattachement. La loi roumaine utilise pour les immeubles et le fonds de commerce le même facteur de rattachement, mais le fonds de commerce n'est pas pour autant un immeuble : il s'agit d'un bien meuble affecté d'un facteur de rattachement dérogatoire au principe de l'article 66 a) ( ).
Une difficulté naît de l'utilisation de la notion de localisation en tant que facteur de rattachement du fonds de commerce. En effet, le notaire polonais doit déterminer le lieu où le fonds de commerce est situé. Il doit donc interpréter le facteur de rattachement qu'utilise la règle roumaine de conflit. En droit roumain, la clientèle constitue l'élément essentiel du fonds de commerce ( ). On admettra donc que la règle de conflit roumaine localise le fonds de commerce en retenant comme facteur de rattachement le lieu d'entrée en contact avec la clientèle ( ). Ce lieu est situé à Paris.
L'article 66 b) de la règle roumaine de conflit décline la compétence que la règle polonaise lui reconnaissait, et déclare applicable la loi française. Il y a renvoi de la loi roumaine à la loi française. Devant ce renvoi, le notaire polonais doit consulter les dispositions du droit international privé polonais pour savoir s'il faut tenir compte ou non de ce renvoi. L'article 4, § 2, de la loi polonaise considère que lorsque la loi étrangère déclarée applicable par la règle de conflit polonaise renvoie à une autre loi étrangère, il convient d'appliquer le droit matériel de l'État tiers. En l'espèce, la règle de conflit roumaine déclare applicable la loi française. Selon l'article 4, § 2, de la loi polonaise, le droit matériel français est donc applicable à la dévolution du fonds de commerce.
En définitive, sont soumis au droit matériel français le fonds de commerce et l'appartement de Paris. L'appartement de Varsovie relève de la loi polonaise. La loi roumaine est applicable aux œuvres d'art.
Lectures conseillées
J. DERUPPE, Plaidoyer pour le renvoi : Travaux comité fr. DIP 1964-1966, Dalloz, 1967, p. 181 et s. - Étude théorique du renvoi : J.-Cl. DIP, Fasc. 532-1, nov. 1993.
J. DERUPPE et E. AGOSTINI, Le renvoi dans la jurisprudence française : J.-Cl. DIP, Fasc. 532-2, mai 1994.
J. FOYER, Requiem pour le renvoi : Travaux comité fr. DIP 1979-1980, éd. du CNRS, 1981, p. 105 et s.
Y. LEQUETTE, Rép. DIP Dalloz, 2e éd., 1998, V° Renvoi.
Pour approfondir
H. Batiffol
" L'idée de coordination des systèmes est apparue semble-t-il tout d'abord dans le mécanisme du renvoi. Selon un système bien établi dans beaucoup de pays, quand la règle de conflit de lois donne compétence à une loi étrangère, par exemple à la loi nationale de l'intéressé, le juge doit consulter la règle de conflit de cette loi étrangère, et suivre le renvoi que cette règle opère éventuellement à une autre loi, par exemple du domicile de l'intéressé, notamment quand ce dernier est domicilié dans l'État du juge saisi. À l'objection fondamentale adressée au renvoi qui consiste dans l'abandon par le juge de sa propre règle de conflit pour suivre une règle étrangère, ceux qui ont voulu expliquer un système manifestement si naturel et si pratique dans beaucoup de cas ont répondu que le juge n'applique la règle étrangère de conflit que parce que sa propre règle lui en a donné l'ordre, ce qui revient à tenir compte, sous un jour particulier qu'il n'y a pas lieu d'analyser plus avant ici, des deux règles à la fois, de les faire jouer l'une à cause de l'autre, bref de les coordonner. Il n'y a plus ignorance mutuelle, on tient compte des deux systèmes dans une construction d'ensemble.
Puis il a fallu se rendre compte que sur le terrain beaucoup plus simple et plus direct de l'application de la loi étrangère compétente dans ses dispositions de fond quand elles sont applicables, l'idée était beaucoup trop sommaire que les règles de conflit répartissent en quelques propositions générales les matières de droit privé entre des lois qui s'appliquent ensuite purement et simplement selon leur teneur.
Il faut en effet tout d'abord assurément interpréter la règle de conflit pour savoir comment elle entend ce découpage des matières qu'elle rattache soit à la loi de la situation d'un bien, soit à la loi du lieu où un acte a été passé, plus précisément ce qu'elle entend par régime des biens ou forme des actes. Mais le problème véritable apparaît quand, les dispositions concrètes de la loi étrangère étant établies, il faut les appliquer en concours avec une autre loi. Car - et c'est une des vérités trop facilement omises par la conception sommaire ci-dessus rappelée - la solution d'un conflit de lois ne conduit jamais, si une loi étrangère est compétente, à l'application d'une loi unique : il y a au moins le concours de la loi étrangère applicable au fond et de la loi du juge saisi gouvernant la procédure. Mais bien plus il n'est pas rare que le fond lui-même soit soumis à plusieurs lois : la forme d'un acte est soumise à celle du lieu où il a été conclu tandis que le fond est soumis à la loi d'autonomie pour les contrats, à la loi personnelle en matière de mariage. Résoudre un conflit de lois ne consiste pas simplement à soumettre, "en bloc", une situation à une loi déterminée, mais bien souvent à discerner dans cette situation des éléments qui relèvent pour des raisons diverses, et à rechercher, de lois différentes. Complication, dira-t-on, mais utilité et équité veulent un juste milieu, et objectif, entre la complication et le simplisme. "
Réflexions sur la coordination des systèmes nationaux :
RCADI 1967-I, tome 120, p. 167 et s.
J. Foyer
" L'article 2284 nouveau consacrant le renvoi au premier et au second degré est également remarquable, encore que le renvoi au second degré apparaisse désormais acquis en jurisprudence, même s'il manque une consécration éclatante de la Cour de cassation. De manière très justifiée, les réformateurs ont précisé les modalités d'application et le domaine du renvoi. En ce qui concerne le renvoi à une loi tierce, l'article 2284, alinéa 1er, prévoit que celui-ci n'est possible que si la règle de conflit étrangère désigne " la loi interne d'un autre État étranger dont les règles de conflits de lois admettent la désignation. Ainsi est écartée l'objection, très théorique, de la succession indéfinie des renvois ".
Art. 2284 du Code civil :
" La loi étrangère s'applique compte tenu de ses règles de conflits de lois chaque fois que celles-ci conduisent à l'application, soit de la loi interne française, soit de la loi interne d'un autre État étranger dont les règles de conflits de lois admettent la désignation.
Toutefois, en matière contractuelle et de régimes matrimoniaux, ainsi que pour la forme des actes, il est tenu compte des règles étrangères de conflits de lois ; il en est de même lorsque le testateur a opté pour sa loi nationale en application de l'article 2307. "
Le nouvel avant-projet de réforme du droit international privé français :
JDI 1971, p. 31 et s. (avec en annexe le texte de l'avant-projet).
F. Schwind
" Le droit international privé lui-même met à disposition un moyen qui permet d'éviter la loi désignée par la voie du renvoi. Celui-ci est un conflit négatif des règles de rattachement : chaque règle de rattachement attribue l'espèce à décider à une autre loi qui est théoriquement applicable.
Le problème du renvoi a été formulé par Batiffol-Lagarde de la manière suivante : lorsque la règle de conflit désigne une loi étrangère, faut-il comprendre qu'elle prescrit d'appliquer seulement les dispositions matérielles de cette loi, ou qu'elle accepte de tenir compte également des règles de conflit de la loi étrangère désignée ? Parfois ce problème du renvoi est aussi groupé sous l'appellation de conflits de systèmes.
Il faut mentionner dans ce contexte le fameux cas Forgo : Forgo, Bavarois né hors mariage, venu en France à l'âge de cinq ans, est décédé à l'âge de soixante-huit ans en France sans y avoir jamais été admis à domicile ; il fut considéré comme ayant son domicile en Bavière. Sa succession mobilière fut réclamée, conformément à la loi bavaroise, par des collatéraux de sa mère. En vertu de la nationalité bavaroise, la cour française appliqua le droit bavarois. Les règles de conflit bavaroises de l'époque soumettaient la dévolution successorale à la loi du domicile de fait du défunt. Ainsi les dispositions du Code civil ont été appliquées. La Cour de cassation avait donc accepté le renvoi.
La discussion du problème du renvoi subsiste depuis plus de cent ans. Il y a peu de problèmes dans notre domaine qui aient provoqué un nombre si indéfini de livres et d'articles que le renvoi.
Il reste toujours à savoir s'il est justifié ou non de reconnaître le renvoi. Un certain nombre d'États y compris l'Italie ne l'acceptent pas ; la plupart l'admettent. Le raisonnement de tous ceux qui s'opposent à la reconnaissance est brièvement le suivant. Si la règle de conflit nationale prévoit l'application d'une loi étrangère, celle-ci doit être appliquée sans égard aux intentions de la loi désignée. On ne doit pas laisser le choix à une autre loi, si la loi nationale a déjà décidé. Effectivement on applique une loi qui refuse d'être appliquée. En d'autres termes, on conçoit la désignation de la loi étrangère comme se référant seulement à la loi matérielle ; la règle de conflit reste exclue.
La plupart des États acceptent le renvoi et réfèrent ainsi la désignation de la loi étrangère aussi aux règles de conflit de celle-ci. Cette attitude conduit à deux solutions différentes. Dans un premier stade, la loi désignée renvoie à la règle désignante ; elle veut en d'autres termes appliquer le droit matériel de la loi désignante. On parle d'un renvoi de premier degré. Dans l'autre cas, la loi désignée désigne elle-même un troisième droit (renvoi de deuxième degré). Mises à part toutes les considérations de caractère théorique, le renvoi de premier degré présente un grand avantage pour le juge, qui peut ainsi appliquer son propre droit. En même temps on fait référence au droit étranger si on n'applique pas seulement ses règles matérielles, mais aussi ses règles de conflit.
Si on part de la conception que la désignation d'une loi étrangère inclut les règles de conflit de celle-ci, on doit également accepter le renvoi de second degré : on doit appliquer les règles matérielles du droit qui avait été désigné par le droit désigné de la propre règle de conflit. Dans 99 % des cas le renvoi se termine au deuxième degré, mais en théorie il est possible que le deuxième droit renvoie à un troisième, etc. Dans ces conditions, très rares, il faut se demander où il faut s'arrêter. Si on accepte que le renvoi de premier degré soit un renvoi qui ne vise que les règles matérielles du droit renvoyé, il est logique de faire la même chose dans le cas du renvoi de deuxième degré. C'est-à-dire qu'il faudrait s'arrêter au troisième droit. La plupart des systèmes légaux adoptent au contraire une autre attitude et poursuivent le chemin d'un droit à l'autre jusqu'au moment où on trouve un droit qui accepte le renvoi ou - le cas échéant - on revient la deuxième fois à un droit déjà désigné auparavant. Cette méthode met le juge dans un embarras considérable, parce qu'il a des difficultés d'apprécier si une loi désignée accepte le renvoi ou non, ou éventuellement de vérifier quelle autre loi est désignée. Le seul réconfort consiste dans le fait que ces cas ne se présentent qu'en théorie.
II faut mentionner dans ce contexte aussi le soi-disant "double renvoi" ou la foreign court theory du droit britannique. Étant donné qu'il ne s'agit pas d'un problème de caractère général il n'est pas indiqué de s'arrêter sur ce point.
En terminant, il faut mentionner le soi-disant "renvoi tacite" ou "renvoi caché". Si, par exemple, en Amérique le droit américain est considéré comme applicable à cause de la compétence judiciaire d'un tribunal américain, se pose la question si ce choix contient un renvoi aussi dans le cas inverse. Si dans un cas qui se réfère à un citoyen américain, un tribunal européen est compétent, est-ce qu'on peut en déduire que le droit américain renvoie au droit européen en question ? Les opinions sur ce point sont divisées. Mais si on accepte le principe du renvoi, il n'y a pas d'inconvénient à accepter aussi cette forme du renvoi tacite ou caché. "
Cours général de droit international privé :
RCADI 1984-IV, tome 187, p. 9 et s.
E. Vitta
" Venons-en au renvoi ; il s'agit de la question bien connue si et dans quelle mesure doit-on prendre en considération les règles de conflit de la loi étrangère déclarée applicable par les règles de conflit du for. En général, d'après ce que l'on a dit au sujet du rôle du système juridique local dans le choix de la loi applicable aux cas avec éléments d'extranéité, il semble que ce choix devrait être du ressort exclusif du système local. Une délégation de cette fonction à un autre système ne devrait donc pas avoir lieu. À part cela, l'exclusion du renvoi favorise le fonctionnement égalitaire de la règle de conflit du for, qui indique ainsi d'une façon équilibrée la lex fori ou un droit étranger dans des cas semblables, sans que ce parallélisme puisse être bouleversé par l'intervention du renvoi. Ces considérations expliquent le refus du renvoi dans le droit international privé italien et de certains autres États.
D'un autre côté, toutefois, on a affirmé que, lorsque la règle de conflit indique une loi étrangère, on devrait tenir compte de ce que veut cette loi au sujet de sa propre application. On trouve déjà des précédents dans ce sens dans un vieux jugement allemand ainsi que, en doctrine, dans la pensée de John Westlake au début du siècle. Mais, pour une application plus généralisée de cette tendance, il faut attendre la série de jugements anglais qui, à partir de 1841 (cas Collier v. Rivaz), ont développé - relativement aux successions et à la légitimation per subsequens matrimonium - le principe du renvoi total, d'après la foreign court theory bien connue. En effet les juges anglais ont décidé que, lorsque le droit international privé leur demande de faire application de la loi d'un autre État, ils doivent rendre leur jugement de la même façon qu'il serait rendu par les juges de cet État, soit en tenant compte des règles de conflit de l'État dont il s'agit. À cette élaboration jurisprudentielle, qui donne une place très ample à la tendance en question, font pendant certaines formulations législatives, toutefois beaucoup plus restreintes. Cela est sûrement le cas de l'article 28 de la loi suisse de 1891. Tandis que l'article 17, alinéa 1er, du Code civil portugais de 1966 est beaucoup plus explicite et décerne un rôle important à ce que veut la loi étrangère. On peut dire de même au sujet du projet brésilien de 1970.
La tendance à tenir compte de ce que veut la loi étrangère au sujet de sa propre application recèle le désir de favoriser l'uniformité internationale des solutions. Si, en effet, le juge du for applique seulement les lois étrangères qui "veulent" être appliquées, il semble qu'il devrait y avoir coïncidence entre la lex fori et la loi étrangère quant aux solutions à atteindre. C'est donc au nom de l'uniformité qu'on renonce au rôle exclusif du système local dans le choix de la loi et au principe d'égalité entre lex fori et droit étranger qui en découle.
Puisque ce point présente de l'intérêt pour nous, on y dédiera quelques développements. On commencera par observer que, lorsque la volonté de la loi étrangère est retenue seulement quand elle renvoie la solution du cas dont il s'agit à la lex fori (renvoi de premier degré, remission, Rückverweisung), sans tenir compte du renvoi fait à une autre loi, on se trouve en présence d'une attitude clairement en contradiction avec le principe d'égalité. Car, en dépit des autres justifications qu'on puisse en donner (le juge local devrait appliquer sa propre loi quand l'autre législation est "d'accord" ; il ne faudrait pas refuser le "cadeau" fait par le législateur étranger, etc.), cette attitude est foncièrement déterminée par le désir de privilégier la lex fori vis-à-vis des lois étrangères. Tandis que, lorsqu'on accepte aussi bien le renvoi de la loi déclarée applicable à une autre ou, ultérieurement, à d'autres lois étrangères (renvoi de deuxième, de troisième degré, etc. : transmission, Weiterverweisung), on constate que l'inégalité entre lex fori et droit étranger peut se doubler de l'inégalité entre les lois étrangères. En effet la loi étrangère qui finit par être appliquée est privilégiée vis-à-vis de l'autre loi étrangère originairement indiquée par la règle de conflit.
Cela dit, il faut se soucier de l'important courant doctrinal qui, tout en n'acceptant pas, en principe, le renvoi, admet toutefois la possibilité d'y faire recours lorsqu'il favorise l'uniformité. Comme l'a écrit Hans Lewald, le renvoi érigé en principe serait inadmissible, mais on pourrait le reconnaître comme "expédient" dans des situations spéciales. Ce point de vue a été critiqué par Rodolfo De Nova, d'après qui l'espoir de parvenir à la même solution matérielle en partant de systèmes de conflit de lois différents serait en partie théorique et en partie illusoire (wishful thinking).
En essayant d'approfondir les raisons de la difficulté d'utiliser le renvoi pour parvenir à l'uniformité, on trouve que le renvoi peut favoriser ce but seulement lorsqu'il s'agit d'un renvoi de premier degré et l'un des deux systèmes de droit international privé en présence admet le renvoi, tandis que l'autre ne l'admet pas, ou bien, toujours dans le renvoi de premier degré, lorsqu'un de ces systèmes admet le renvoi de type continental et l'autre accepte le double renvoi à l'anglaise (foreign court theory). Ou, encore, dans le renvoi de deuxième degré, on parviendra à l'uniformité seulement si le droit international privé de l'État dont la loi est déclarée applicable par la règle de conflit du for et le droit international privé de l'État tiers auquel le cas est transmis sont d'accord entre eux sur la loi applicable. Dans tous les autres cas, au contraire, le renvoi ne conduit pas à l'uniformité. En considération de ces difficultés, on a proposé d'autoriser les juges, moyennant des formules souples, à accepter le renvoi seulement lorsqu'il conduit en l'espèce à l'uniformité.
II semble donc qu'une codification des cas où le renvoi produit uniformité et doit être accepté exigerait des distinctions assez difficilement concrétisables dans des formules législatives d'une certaine précision. Tandis que l'autre solution, d'après laquelle on devrait laisser le juge libre de décider cas par cas si le renvoi doit être accepté ou non, serait aussi bien critiquable. Car ce système laisse les litigants dans l'incertitude quant à la loi qui finira par leur être appliquée et impose au juge une bien lourde tâche. On lui demande, en effet, non seulement d'établir si, en l'espèce, le renvoi favorise l'uniformité, mais, dans ce but, d'interpréter des systèmes étrangers pour vérifier si l'un d'entre eux "veut" être appliqué et si l'autre est d'accord avec cette volonté du premier ; tout cela paraît assez compliqué !
La cause de l'uniformité internationale des solutions ne peut donc pas être servie d'une façon satisfaisante ni par le renvoi législativement établi ni par la méthode de la décision au cas par cas par le juge. II semble alors préférable d'adopter le procédé consistant en la conclusion de conventions internationales, moyennant lesquelles les États contractants établissent quand le renvoi doit être accepté. Ils pourront ainsi tenir compte de la façon d'être de leurs législations respectives - droit matériel et droit international privé - et établir exactement quand le renvoi amène à l'uniformité des solutions. De cette façon, il est vrai, on obtiendra des résultats plus réduits, soit seulement dans la sphère des relations entre les États parties à ces conventions. Mais d'un autre côté on parviendra d'une façon beaucoup plus sûre et efficace au but que l'on se propose d'atteindre.
La logique nous porte donc, à l'égard de la question du renvoi, à la conclusion que, avant de renoncer à faire jouer à l'ordre juridique local le rôle qui est foncièrement le sien, de choisir directement la loi applicable aux cas avec éléments d'extranéité, on devra vérifier si on aboutit par là à une réelle uniformité des solutions. Cela d'autant plus que la recherche de l'uniformité peut mettre en danger ou réduire le rôle joué par le principe de l'égalité entre lex fori et droit étranger. "
Cours général de droit international privé :
RCADI 1979-I, tome 162, p. 9 et s.