Les avantages matrimoniaux

LES AVANTAGES MATRIMONIAUX : BILAN ET PERSPECTIVES

Par Benoît MOREL - Notaire

Un époux a le loisir de favoriser son conjoint notamment par le biais d’une libéralité. La prodigalité du de cujus est cependant doublement encadrée tant par la réserve héréditaire que par les incidences fiscales d’une telle gratification . L’anticipation successorale suggère de recourir aux bienfaits des avantages matrimoniaux. Préciput, stipulation de parts inégales voire communauté universelle et attribution intégrale, la communauté de biens offre une palette intéressante et malléable de combinaisons assurant un choix congruent et adapté à leur situation particulière.
Le code civil, silencieux voire aphone, ne le définit nullement, si ce n’est par une élimination explicite : l’avantage matrimonial n’est pas une donation . La doctrine ayant suppléée à la carence législative, l’avantage matrimonial peut être présenté comme « le profit résultant de dispositions du régime matrimonial, qui écartent les règles participant, dans chaque régime de référence, à la répartition des richesses » .
Rejoignant la théorie moniste de l’avantage matrimonial , il convient certainement de le considérer comme consistant toujours un acte nécessairement onéreux. Libre convention entre époux, entre associés, le régime matrimonial a la faculté de receler des clauses s’écartant du régime de référence choisi par les époux. Le profit retiré par l’un des époux des aménagements matrimoniaux ne constitue cependant pas une libéralité. L’intention libérale, même patente, cède devant la prévoyance des époux et la lettre du code civil consacrant opportunément un affectio conjugalis. Les similitudes existant entre donations entre époux de biens présents et avantages matrimoniaux présents ainsi qu’entre donations entre époux de biens à venir et avantages matrimoniaux différés ne justifient pas une assimilation juridique des deux notions.
La réductibilité des avantages matrimoniaux excédant la quotité disponible spéciale entre époux, invoquée en faveur d’une conception dualiste de l’avantage matrimonial, ne préjuge pas de leur qualification . L’avantage matrimonial en lui-même n’est jamais soumis au droit de mutation à titre gratuit : seule la portion « réduite » qui est réintégrée dans l’actif successoral et qui est transmise à titre gratuit aux héritiers réservataires supportera l’imposition .
Les avantages matrimoniaux échappant à la qualification de donation, le droit fiscal tire la conséquence de leur caractère onéreux en les faisant échapper aux droits de mutation à titre gratuit. Parallèlement, les avantages matrimoniaux offrent l’opportunité de franchir la limite de la quotité disponible spéciale entre époux . La qualification de libéralité ou d’avantage matrimonial demeure centrale. Accroître les droits du conjoint survivant sans aggraver la fiscalité : tel est la magie des avantages matrimoniaux.
Au delà de sa nature juridique, l’assiette de l’avantage matrimonial est, elle-aussi, source d’incertitude : quelle est le domaine d’application de l’avantage matrimonial ? Est-il cantonné aux régimes communautaires ? Est-il subordonné à l’existence de biens communs ? Les régimes séparatistes le rejettent-ils ? S’agit-il alors d’une impossibilité pratique ? D’une interdiction théorique ?
Le régime de la participation aux acquêts, impliquant une participation réciproque des époux à l’enrichissement réalisé par l’autre au cours du mariage, exclue-t-il la notion d’avantage matrimonial ? L’attribution intégrale de la valeur des acquêts du prédécès au conjoint survivant constitue-t-elle une libéralité taxable ou un avantage matrimonial ? La liste des avantages matrimoniaux est-elle définitive ou la naissance d’innovations extravagantes est-elle concevable ?
La faible lisibilité de la révocabilité des avantages matrimoniaux contrecarrait indubitablement la prévisibilité des séquelles d’un divorce et limitait leur démocratisation. Suite à la réforme du divorce n°2004-298 du 12 mai 2004 , la réécriture des causes de révocations des avantages matrimoniaux apparaît-elle en synchronie avec les attentes des époux ou contrarient-elles leurs prévisions ? (I) Les avantages matrimoniaux ont-ils vocation à tomber en désuétude ou à se développer, à se diversifier et à se généraliser ? (II)

I. LA CONGRUENCE DE LA VOLONTE DES EPOUX ET DES AVANTAGES MATRIMONIAUX :

L’évolution chronologique et l’antagonisme temporel des volontés des époux empêchent généralement une organisation initiale et définitive du régime matrimonial. Le spectre du divorce est toujours présent . Les conseillers juridiques gardent à l’esprit que l’allié d’aujourd’hui sera éventuellement le pire ennemi de demain. Prudence et modération s’imposent.
La crainte d’une désunion postérieure motivait le caractère révocable des donations de biens présents entre époux. Une telle exception au principe d’irrévocabilité des donations disparaît avec la réforme du divorce . L’incertitude relative à la permanence du mariage demeure .
A la veille du prédécès, la volonté croissante d’avantager le conjoint survivant supplante l’individualisme exacerbé ainsi que la prudence matrimoniale qui avaient jusqu’alors dominées la vie conjugale.
Accompagnant voire anticipant le mûrissement de la volonté bienveillante des époux, la pratique aménage une « prime » au dernier conjoint, présumé dévoué et fidèle jusqu’aux derniers jours du défunt. La recherche d’une osmose entre défiance latente et altruisme amoureux s’avère complexe.
Durant le mariage, le recours aux régimes séparatistes assure une protection renforcée du patrimoine respectif des époux à la seule conditions qu’ils en respectent l’esprit . En parallèle, l’aménagement de la situation patrimoniale s’impose, soit par le biais de sa vocation successorale, soit par un changement de régime matrimonial .
L’option pré-nuptiale pour un régime à coloration communautaire doublé d’avantages matrimoniaux accroît l’insécurité patrimoniale des époux tout en renforçant leur solidarité et leur vocation posthume.
Le contrat de mariage a la faculté d’assurer la sécurité et l’indépendance des patrimoines ou de faciliter l’entremêlement des richesses. Le contrat de mariage a la faculté d’influer sur le règlement successoral. En parallèle, le droit successoral se révèle inefficient du vivant des époux. Malgré l’ambivalence et l’aptitude supérieure des régimes matrimoniaux, ils ont été supplantés par le droit des successions dans le rôle de protecteur du conjoint survivant pour être trop souvent cantonnés à la fonction de muraille contre les effets pécuniaires du divorce.
La réforme du divorce introduit une distinction nouvelle entre les avantages matrimoniaux présents et irrévocables et les avantages matrimoniaux différés et révocables (B). Le régime de révocabilité des avantages matrimoniaux rejoint ainsi les aspirations des époux en les protégeant des incidences disproportionnées du divorce (A). La volonté des conjoints plébiscitera certainement la potentialité des avantages matrimoniaux différés d’avantager le conjoint survivant tout en châtiant le conjoint divorcé.

A. LA RECHERCHE D’UNE COMBINAISON HARMONIEUSE ENTRE LIBERTE DE VIE ET SOLIDARITE POSTHUME :

Le législateur, qui a récemment renforcé la vocation successorale du conjoint survivant , avait préalablement offert à la pratique un dispositif matrimonial inédit. La loi du 13 juillet 1965 a imaginé le régime de la participation aux acquêts : intelligente combinaison d’une séparation de biens et d’une vocation de chacun des époux à participer aux acquêts de l’autre lors de la dissolution du régime.
Mais les époux recherchent moins une indépendance de gestion au cours du mariage qu’une protection efficace de leur patrimoine lors d’un divorce. Le régime de la participation aux acquêts proposé par le législateur, agissant comme une communauté légale en valeur, n’atteignait pas cet objectif.
La doctrine a alors imaginé un aménagement conventionnel qui devait faire de la participation aux acquêts le régime le plus adéquat, le plus en accord avec les désirs antagonistes des époux : l’exclusion des biens professionnels puis sa ré-interprétation en une protection des biens professionnels.
Les clauses de liquidation alternatives ont ouvert une autre perspective : le contrat de mariage a alors distingué les modalités de la liquidation selon la cause de dissolution. La liquidation se teintait alors d’un esprit séparatiste en cas de divorce et d’un esprit communautaire dans l’optique d’un décès.
Néanmoins, l’impossibilité de définir initialement un régime matrimonial adéquat et la pesanteur de la procédure d’homologation des changements de régime matrimonial a empêché le régime matrimonial de jouer son rôle de protecteur des intérêts du conjoint survivant. Le législateur, constatant l’inaptitude des seuls régimes matrimoniaux à défendre les intérêts du conjoint survivant, a fait du droit des successions le véritable garant de la protection de ses droits.
Dans une optique utopique, la liquidation du régime matrimonial devrait allotir gratuitement le conjoint survivant de l’intégralité des biens nécessaires au maintien de son cadre et de ses conditions de vie. Si les conventions matrimoniales avaient véritablement joué leur rôle, le conjoint survivant n’aurait pas eu besoin de devenir un héritier « comme les autres ». La succession n’aurait alors servi qu’à parachever la transmission du reliquat du patrimoine du défunt en gratifiant ses héritiers par le sang ou ses légataires.
Les incertitudes relatives à la caducité ou à l’effectivité des avantages matrimoniaux à la suite d’un divorce complexifiaient et insécurisaient leur utilisation. Bien que fiscalement et civilement bénéfiques, les avantages matrimoniaux étaient difficilement maîtrisables.
La réforme des avantages matrimoniaux votée par le législateur va bouleverser les habitudes praticiennes. En modifiant le régime de la révocation des avantages matrimoniaux dans le cadre d’un divorce elle offre l’opportunité d’étendre le champ d’application des avantages matrimoniaux. Les époux protégés du risque de privilégier le conjoint divorcé vont pouvoir user et abuser des avantages matrimoniaux et de leur régime fiscal avantageux.

B. LA CONSECRATION D’UNE NOUVELLE CLASSIFICATION DES AVANTAGES MATRIMONIAUX :

Le législateur a abandonné les anciennes causes de révocations des avantages matrimoniaux (1), pour consacrer un régime plus concis aligné sur celui des donations. Une nouvelle distinction est ainsi instituée entre les avantages matrimoniaux présents, intervenant en amont de la dissolution, et les avantages matrimoniaux différés, jouant à la seule dissolution du régime matrimonial. (2)

1. Le variabilité des anciennes causes de révocation des avantages matrimoniaux :

Antérieurement à la réforme du divorce, la législation rendait difficile voire impossible l’anticipation des effets des avantages matrimoniaux. Sans distinguer entre les avantages matrimoniaux différés et les avantages matrimoniaux présents, le code civil différenciait selon la cause du divorce en laissant une plus ou moins grande latitude à la volonté des époux. L’époux considéré comme « coupable » perdait ainsi leur bénéfice.
Dans le cadre d’un divorce sur requête conjointe , le devenir des avantages matrimoniaux était réglé librement pas les époux dans la convention définitive et à défaut de précision, ils sont présumés avoir été maintenus.
Le divorce sur demande acceptée laissait à chacun des époux la latitude de révoquer ou non tout ou partie des avantages matrimoniaux qu’il avait consenti à l’autre .
La même solution était retenue dans le divorce pour faute lorsqu’il était prononcé aux torts partagés des époux . Au contraire, l’époux aux torts duquel était prononcé le divorce perdait le bénéfice des avantages matrimoniaux alors que son ancien conjoint le conservait .
Enfin, la réglementation du divorce pour rupture de la vie commune prévoyait la perte des avantages matrimoniaux par l’époux auteur de la demande en divorce et leur conservation par l’autre époux .
Les époux appréhendaient par conséquent de prévoir des clauses pouvant se révéler désavantageuses dans le cadre d’une procédure de divorce. Rien ne saurait mieux freiner les époux souhaitant protéger le conjoint survivant que la crainte de voir une mesure de solidarité posthume se transformer en piège patrimonial suite à un hypothétique divorce .
La pratique notariale a par conséquent limité le champ d’application de certains avantages matrimoniaux afin d’exclure leur application en cas de divorce et de les cantonner aux hypothèses de dissolution par décès .
La clause de préciput, qui rompt l’égalité entre époux, autorise un prélèvement « gratuit » sur la communauté avant tout partage. Néanmoins, selon l’article 1516 du code civil : « le préciput n’est point regardé comme une donation, soit quant au fond, soit quant à la forme, mais comme une convention de mariage et entre associés ». Constituant un gain de survie, seul le survivant des époux en bénéficiera et cela quelle qu’ait été la cause de dissolution du mariage.
A défaut de perte des avantages matrimoniaux par les deux époux, le divorce ne purgeait pas le devenir des préciputs latents. Le code aménage par conséquent, les conditions de survie de cet avantage matrimonial au delà du mariage lui même. En vertu de l’article 1518 du code civil, le bénéficiaire potentiel a la faculté d’exiger « une caution de son conjoint en garantie de ses droits » en parallèle d’un partage provisionnel.
Afin d’éviter le maintien, du vivant des époux divorcés, d’un préciput latent, les contrats de mariage limitaient le jeu du préciput à la seule hypothèse de dissolution par décès.
Comme pour le préciput, la clause d’attribution intégrale de la communauté ne bénéficie qu’au conjoint survivant mais elle a également la faculté de jouer quelle qu’ait été la cause de dissolution. Même maux, même remède : la stipulation de la clause limite son efficacité à l’hypothèse d’une dissolution de la communauté par décès.
De même, la clause prévoyant la stipulation de parts inégales a été circonscrite conventionnellement à l’hypothèse de dissolution de la communauté par décès.
La réforme en limitant les effets postérieurs au divorce des avantages matrimoniaux supplée aux aménagements contractuels imaginés par la pratique notariale.

2. La consécration du principe de la révocation automatique des avantages matrimoniaux différés :

Le lien étroit existant entre les torts et la privation du bénéfice des avantages matrimoniaux a été rompu : la réforme dissocie les causes et les procédures du divorce de ses effets.
Le nouvel article 265 du Code civil prévoit désormais que : « Le divorce est sans incidence sur les avantages matrimoniaux qui prennent effet au cours du mariage et sur les donations de biens présents quelle que soit leur forme.
Le divorce emporte révocation de plein droit des avantages matrimoniaux qui ne prennent effet qu’à la dissolution du régime matrimonial ou au décès de l’un des époux et des dispositions à cause de mort, accordés par un époux envers son conjoint par contrat de mariage ou pendant l’union, sauf volonté contraire de l’époux qui les a consenties. Cette volonté est constatée par le juge au moment du prononcé du divorce. »
Le rédaction issue du projet de loi était différente et opposait les avantages matrimoniaux qui ne sont pas subordonnés au prédécès de l’un des époux, assimilés aux donations de biens présents et par conséquent irrévocables, et les dispositions à cause de mort, incluant expressément les avantages matrimoniaux dont la révocation est automatique. La lettre du nouvel article a été proposée par la commission des lois du sénat dans un objectif de clarification et afin de viser les avantages matrimoniaux jouant en cas de dissolution du régime matrimonial du vivant des époux et notamment la stipulation de parts inégales.
La réforme introduit par conséquent une nouvelle distinction entre d’une part les avantages matrimoniaux présents ou instantanés résultant de la seule adoption du régime et d’autre part les avantages matrimoniaux futurs ou différés ne jouant qu’au jour de la dissolution.
Le critère central de la distinction résidera certainement dans l’effectivité au cours de la vie conjugale des aménagements opérés vis-à-vis du régime de référence. Les avantages matrimoniaux différés ne constituent qu’une expectative pour le conjoint bénéficiaire. A défaut pour le défunt de laisser un actif net, son conjoint ne sera nullement privilégié. Les incidences des avantages matrimoniaux présents se manifestent au contraire du vivant des époux lorsque le régime matrimonial exécute son rôle de régisseur des intérêts pécuniaires à l’égard des tiers. La protection des droits des tiers inspirerait-elle la discrimination ?
Constituent des avantages matrimoniaux présents et irrévocables , ceux qui prennent effet au cours du mariage. Le législateur vise certainement les clauses emportant une modification de l’assiette de la communauté légale dont les effets se ressentent antérieurement à la dissolution du régime tel que le choix d’une communauté de meubles et acquêts ou d’une communauté universelle.
En principe, la restriction, comme l’extension, de l’assiette communautaire constitue un avantage matrimonial présent : l’exclusion des acquêts mobiliers ou immobiliers ainsi que l'éviction des revenus des propres ont la faculté de privilégier l’un des époux par rapport au régime matrimonial de référence. Jouant sur la qualification des biens au cours du mariage, une telle stipulation conventionnelle apparaît irrévocable.
Il ressort du nouvel article 265 du code civil que les avantages matrimoniaux différés, ceux qui ne prennent effet qu’à la dissolution du régime matrimonial, sont amalgamés aux dispositions à cause de mort et apparaissent automatiquement révocables à défaut de volonté contraire. Les clauses qui ne produisent aucun effet durant le régime relèvent des avantages matrimoniaux différés.
Le régime juridique de la révocation des avantages matrimoniaux demeure plus strict que celui des dispositions à cause de mort : un époux ne saurait révoquer en dehors de toute procédure de divorce un avantage matrimonial nécessairement inclus dans un contrat de mariage.
Constituent indubitablement des avantages matrimoniaux différés et révocables : les clauses modifiant les règles de liquidation et de partage telle que : le préciput, la stipulation de parts inégales et l’attribution intégrale.
Les dispositions contractuelles dérogeant aux règles du calcul des récompenses posées par l’article 1469 du Code civil instaurent également des avantages matrimoniaux licites. Bien que la lecture de l’article 12 de la loi du 13 juillet 1965, prévoyant l’application immédiate de l’article 1469 du code civil, plaide en faveur de la reconnaissance du caractère d’ordre public aux méthodes de calcul des récompenses, la cour de cassation a validé leur correction conventionnelle . La liquidation des récompenses n’intervenant qu’à la dissolution du régime, une dérogation aux règles de calcul, manifestement exceptionnelle, se révèlerait être un avantage matrimonial différé évincé en cas de divorce.

Le caractère révocable en cas de divorce de l’avantage matrimonial différé assure une protection sûre de l’époux avantageant : privé de sa potentialité pernicieuse, l’avantage matrimonial différé ne risque plus de privilégier l’époux divorcé. La sécurisation de leur régime conduira-t-il à une démocratisation des avantages matrimoniaux différés ?

II. VERS UNE DEMOCRATISATION DES AVANTAGES MATRIMONIAUX DIFFERES :

Le rédacteur du contrat de mariage va désormais pouvoir proposer aux époux d’insérer dans leur contrat de mariage un avantage matrimonial différé. Un tel contrat combinera l’indépendance protectrice des époux de leur vivant ainsi que la sauvegarde d’une solidarité conjugale au profit du conjoint survivant.
La fréquence d’inclusion dans le premier contrat de mariage d’avantages matrimoniaux différés sera désormais certainement accrue . Opportunité fiscale et sécurité juridique, résultant de la relative permanence du contrat de mariage, se combinent et renforcent l’attrait de telles stipulations.
Les clauses de préciput et celles prévoyant l’attribution intégrale de la communauté voyaient déjà leur application encadrée : elles ne jouaient qu’à la condition expresse que la communauté soit dissoute par décès.
Si les avantages matrimoniaux apparaissent parfaitement acclimatés au régime de la communauté de biens (A), leur acclimatation et leur développement sous le régime de la participation aux acquêts et sous le régime de la séparation de biens requièrent une réflexion approfondie (B).

A. LES AVANTAGES MATRIMONIAUX COMMUNAUTAIRES :

Pour le régime de la communauté de biens, les contours des avantages matrimoniaux sont relativement nets. Néanmoins, la distinction nouvellement insérée dans le code civil impose une approche séparée de chacun des avantages matrimoniaux. Ainsi, la communauté universelle avec clause d’attribution intégrale (1) recèle indéniablement différents avantages matrimoniaux . L’addition d’une clause de reprise alternative des apports complexifie encore l’analyse (2).
Pour les époux souhaitant organiser définitivement leur vie matrimoniale et leur succession conjugale lors du premier contrat de mariage, le notaire a-t-il la possibilité de leur proposer des avantages matrimoniaux optionnels laissant le choix de son privilège au conjoint survivant (3) ?

1. La communauté universelle avec clause d’attribution intégrale :

Le régime de la communauté universelle avec attribution intégrale au conjoint survivant constitue un prodigieux « banco tontinier » . Mais en raison de la crainte du divorce, les couples n’adoptent généralement un régime aussi extrêmement communautaire qu’à l’approche du terme de leur vie terrestre et conjugale.
Il n’encoure qu’une critique classique : il priverait les descendants de la division de l’imposition fiscale résultant du double décès. Rien n’empêche cependant les époux de transmettre par donation, en pleine ou en nue-propriété, une partie de leur bien avant le premier décès. En parallèle d’un tel régime matrimonial, une gestion active des abattements se révèlera apte à minorer l’imposition descendante .
Recourir à des donations partages allotissant tous les héritiers réservataires constitue une précaution indispensable. A défaut l’héritier ayant seul été gratifié du vivant de l’époux prédécédé verra sa donation inévitablement réduite.
Un tel régime inclue différents avantages matrimoniaux : la clause d’attribution intégrale, relevant de la catégorie des avantages matrimoniaux différé, et la communauté universelle constituant un avantage matrimonial présent irrévocable par divorce.
L’insertion d’une clause d’attribution intégrale apparaît aujourd’hui véritablement sûre en ce qu’elle ne pourra jouer qu’au jour du premier décès et non en cas de divorce. La réserve traditionnelle prévue par le contrat de mariage et limitant l’effectivité de l’attribution intégrale à la seule dissolution à cause de mort n’a plus qu’un intérêt virtuel : suprême précaution, elle n’interviendrait qu’en raison d’une nouvelle réforme législative modifiant le régime de révocation des avantages matrimoniaux.
En parallèle, et en raison de l’irrévocabilité du choix de la communauté universelle, constituant un avantage matrimonial présent, seule une clause de liquidation alternative assurerait aux époux une complète sécurité en leur permettant de reprendre leurs apports en cas de divorce.

2. La clause de reprise alternative des apports et capitaux tombés en communauté :

L'article 1525, alinéa 2, du Code civil, prévoit la reprise par chacun des époux des apports et capitaux tombés dans la communauté de son chef. Noble précaution, la pratique notariale a pris l’habitude de stipuler que les biens propres des époux ne seront repris qu’en cas de divorce et non en cas de dissolution par décès . Le divorce restreint alors l’assiette de la communauté sans que s’opère une hypothétique substitution rétroactive de la communauté réduite aux acquêts à une communauté universelle.
En cas de décès, le conjoint survivant recevra la totalité des biens qui n’auront pas été donnés aux descendants. En cas de divorce, chacun des époux reprendra ses propres grâce au caractère alternatif et la clause d’attribution intégrale ne déséquilibrera pas la liquidation soit que son effectivité ait été exclue conventionnellement en cas de divorce soit que l’application de l’article 265 du code civil conduise à sa révocation. Les époux mourront ainsi sous la communauté universelle avec attribution intégrale et divorceront sous le régime de la communauté réduite aux acquêts.
A défaut d’insérer un caractère alternatif, la stipulation d’un avantage matrimonial présent comme la communauté universelle dans le contrat de mariage de jeunes époux semble aventureuse. L’importance et la répartition de leur patrimoine futur demeurent incertains et l’absence de révocabilité ne permet aucun repentir. Un notaire prudent déconseillera à ses clients fusionnels un tel pari sur l’avenir à défaut de prévoir une clause de reprise des apports. D’autant que l’accroissement de l’assiette communautaire a des incidences sur les pouvoirs respectifs des époux et sur la répartition du passif.
La clause de reprise par l'époux apporteur en cas de dissolution entre vifs a été accusée d’être contraire au principe d'immutabilité des conventions matrimoniales . Il a été ainsi jugé en 1ère instance que : « Cette clause équivaut à l'adoption d'un régime matrimonial sous condition de dissolution par divorce ou pour tout autre cause du vivant des époux. Cette condition étant, au cas d'espèce, résolutoire pour le régime de communauté universelle et suspensive pour le régime matrimonial réduit aux acquêts. La réalisation de la condition a pour effet la succession de deux régimes matrimoniaux de nature différente, ce qui est contraire au principe de l'immutabilité des conventions matrimoniales ».
La cour d’appel de Colmar , éclairée par de savants auteurs, a rejeté cette argumentation et a validé cette convention de partage respectueuse des droits des tiers : « une telle stipulation ne porte pas atteinte au principe de l'immutabilité des conventions matrimoniales et aux droits des tiers, car elle ne fait que déroger aux règles de liquidation de la communauté et ne modifie pas pendant la durée du mariage le statut des biens ni les règles relatives aux pouvoirs de gestion et de disposition des époux sur leurs biens. D'autre part, même si cette stipulation ne correspond à aucun des modèles proposés par le Code civil, elle n'en est pas moins valable, car elle ne se heurte pas aux restrictions apportées par le Code à la liberté des conventions matrimoniales. Enfin, elle comporte non pas une condition ou un terme mais des dispositions alternatives selon que la communauté sera ou non dissoute par le décès ».
La réforme des causes de révocation des avantages matrimoniaux va-t-elle influer sur le fonctionnement de la clause de reprise alternative des apports ? Si l’on qualifie une telle clause d’avantage matrimonial, il s’agirait certainement d’un avantage matrimonial différé, ne jouant qu’à la dissolution du régime. Un divorce emporterait alors la révocation d’une clause dont le principal intérêt était de protéger les époux dans l’hypothèse d’une rupture.
Mais une telle clause n’écarte pas le fonctionnement normal du régime : à défaut de conventions contraires, les époux reprennent leurs biens propres. Une clause prévoyant la reprise ne fait que rejoindre le principe : à défaut de caractère dérogatoire, elle ne serait être qualifiée d’avantage matrimonial. L’insertion d’une clause de reprise alternative des apports apparaît par conséquent encore opportune.
La clause prévoyant l’absence de reprise constitue au contraire indéniablement un avantage matrimonial différé : elle sera en principe caduque en cas de divorce. Mais la pratique notariale limite d’ores et déjà son application aux seules hypothèses de dissolution par décès de l’un des époux. La révocation concomitante au divorce ne modifie alors en rien les prévisions des parties.
Plus généralement, la validité du caractère alternatif semble dépendre de nature présente ou différée de l’avantage matrimonial qu’il grève. La révocabilité potentielle instaurée par la loi n°2004-298 du 12 mai 2004 démontre l’indifférence pour les tiers de l’effectivité ou de l’inefficacité des avantages matrimoniaux différés. L’alternative ne modifie alors nullement le statut des biens et n’interfère que sur les modalités de liquidation : les droits acquis ne seraient être remis en cause.
Au contraire, le caractère alternatif apparaît incompatible avec les avantages matrimoniaux présents qui doivent toujours être maintenus afin d’assurer la prévisibilité et la lisibilité du régime matrimonial. La stipulation d’une société d’acquêt alternative ou d’une communauté universelle alternative porterait certainement atteinte au principe de l’immutabilité du régime matrimonial.

Pour les époux souhaitant organiser définitivement leur vie matrimoniale et leur succession conjugale lors du premier contrat de mariage, le notaire a-t-il la possibilité de leur proposer des avantages matrimoniaux optionnels laissant le choix de son privilège au conjoint survivant ?

3. Les avantages matrimoniaux optionnels :

Est-il possible d’offrir à l’époux survivant une option concernant son avantage matrimonial similaire à celle qu’offre l’actuelle quotité disponible spéciale entre époux ?
Conférer à l’un des époux la liberté de choisir entre différents avantages matrimoniaux présents est exclue, mais la faculté de préférer un avantage matrimonial différé à un autre ne semble pas condamnable .
Les futurs mariés lors de la rédaction du contrat de mariage peuvent certainement choisir le devenir des biens communs. Ont-ils cependant la latitude de réserver leur choix et de prévoir qu’au jour de la dissolution par décès, le survivant d’entre eux bénéficiera d’une option limitative ?
La question centrale réside dans la date du choix du contenu de l’avantage matrimonial différé. Une telle convention ne visant que la liquidation de la communauté, l’immutabilité du régime matrimonial n’est pas en cause. A l’heure des opérations liquidatives, le régime matrimonial est mourant voire éteint. Une telle clause n’apparaît pas violer la prohibition encadrée par la Cour de cassation, qui interdit notamment aux époux communs en biens toute « convention qui... modifie, sans intervention judiciaire, la répartition entre les biens propres et les biens communs, telle qu'elle résulte des dispositions légales » .
Au delà, la protection des tiers ne semble pas devoir souffrir d’un tel libéralisme dans l’option. Une telle clause constituerait-elle un pacte sur succession future encourant la nullité alors que les autres avantages matrimoniaux sont valides ?
L’innovation conventionnelle consisterait à inclure dans le contrat de mariage une clause inspirée du modèle suivant :

Choix de l’Avantages matrimonial différé par la conjoint survivant
« Le conjoint survivant bénéficiera, à son choix, au titre d’avantage matrimonial différé :
- de l’usufruit de la moitié des biens communs et de la pleine propriété de l’autre moitié,
- de l’intégralité des biens communs en pleine propriété,
- de l’intégralité des biens communs en usufruit,
L’un quelconque des héritiers ou des légataires pourra mettre le conjoint survivant en demeure d’opter dans les six mois du décès. A défaut de choix, la communauté sera partagée par moitié conformément à l’article 1475 du code civil. »

Admissible sous le régime de la communauté de biens, de tels aménagements matrimoniaux sont-ils transposables à la participation aux acquêts ou à la séparation de biens ?

B. LA (RE)DECOUVERTE DES AVANTAGES MATRIMONIAUX PARTICIPATIFS ET SEPARATISTES :

La clause permettant à l’un des époux de tirer un bénéfice pécuniaire des biens propres de son conjoint est considérée comme une libéralité par la jurisprudence . La présence de biens communs est parfois présentée comme inhérente et consubstantielle de l’avantage matrimonial . La vente comme la donation entre époux de biens communs suscitant nombre de difficultés et d’interrogations même si elles apparaissent usitées en pratique, l’avantage matrimonial différé constituerait le mode normal de transmission entre époux des biens communs.
Une donation entre époux d’un bien commun ne porte en réalité que sur la moitié du bien donné et n’entraîne aucune récompense. Théoriquement, la gratification implique une liquidation partielle et anticipée du régime matrimonial suivie de la donation au profit du conjoint donataire de la moitié indivise lui revenant. En quelque sorte, le conjoint donateur transmet un bien propre.
Le voile pudique de la précarité et de la révocabilité des donations entre époux empêchait-il le principe de l’immutabilité du régime matrimonial de s’offusquer d’un tel mécanisme liquidatif ? La disparition de la révocabilité condamne-t-elle les donations entre époux de biens présents ? L’article 1096 du code civil ne viserait-il que les donations de biens propres ?
A l’époque où la loi du 23 décembre 1985 n’avait pas encore supprimé à l’ancien article 1595 du code civil prohibant les ventes entre époux, l’avantage matrimonial a pu être imaginé comme le mode normal de transmission des biens communs entre époux.
Au contraire de la vente, la donation d’un bien commun rompt l’équilibre des « patrimoines » : la communauté et indirectement l’époux donateur s’appauvrissent au bénéfice du conjoint donataire. Or le code civil fixe précisément les contours de la communauté. Bien que la vente d’un bien commun se révèle, contrairement à la donation mathématiquement neutre, nombre d’auteurs dénoncent la « bizarrerie » d’un tel acte . Les transferts entre époux tant à titre gratuit qu’à titre onéreux ne portant que sur leurs biens propres, est-il illogique et déraisonnable de considérer que l’avantage matrimonial est inhérent aux biens communs et qu’il exclut les biens propres ?
Si l’avantage matrimonial présent consiste généralement à étendre l’assiette communautaire en étreignant et en captant des biens propres, l’assiette des avantages matrimoniaux différés est-elle cantonnée aux biens communs ? Une telle restriction apparaîtrait d’autant plus défendable que les époux disposent de la liberté de fixer les règles de qualification de leurs biens.
Une telle conception communautaire de l’avantage matrimonial différé n’empêche nullement sa prolifération tant sous le régime de la participation aux acquêts (1) que sous le régime de la séparation de biens. En effet, l’existence de biens communs ou de valeurs communes latentes n’est nullement incompatible avec ces deux régimes. Cette constatation permet de proposer un nouveau régime matrimonial conventionnel : la séparation de bien avec participation posthume aux acquêts (2).

1. Les avantages matrimoniaux participatifs :

Les époux ayant servi de « cobayes » aux notaires avant-gardistes grisés par l’attrait de la nouveauté et s’étant laissés séduire par le prometteur régime de la participation aux acquêts disposent-t-ils de la même liberté que les autres ? Devront-ils au contraire se résigner à rejoindre la majorité du troupeau et à renier leur hérésie matrimoniale ?
Le régime de la participation aux acquêts recèle indéniablement quelques charmes et procure aux époux une latitude certaine. Selon l’article 1581 du Code Civil : « ils peuvent notamment convenir d’une clause de partage inégale, ou stipuler que le survivant d’eux ou l’un d’eux s’il survit aura droit à la totalité des acquêts nets faits par l’autre ».
Le contrat de mariage portant adoption dudit régime a la possibilité de déroger aux dispositions légales et d’aménager les modalités de calcul et de règlement de la créance de participation.
La volonté des époux et la plume experte du rédacteur suffisent-elles a introduire dans la participation aux acquêts des avantages matrimoniaux similaires à ceux pratiqués dans la cadre de la communauté de biens ?
Le code civil et l’article 1581 ne donnent que quelques exemples purement indicatifs : la clause de partage inégale des acquêts, la clause d’attribution intégrale des acquêts du prédécédé au conjoint survivant et la clause dérogeant en règlement en valeur de la créance de participation.
Néanmoins, la liberté des époux n’est pas restreinte : selon les termes libéraux du 1er alinéa de l’article 1581 du code civil, « En stipulant la participation aux acquêts, les époux peuvent adopter toutes clauses non contraires aux articles 1387, 1388 et 1389 » relatifs aux bonnes mœurs, au régime primaire et aux normes impératives, ainsi qu’à la prohibition des pactes sur succession future.
Le profit retiré par l’un des époux d’une dérogation conventionnelle aux règles de référence de la participation aux acquêts constitue-t-il une libéralité ou un avantage matrimonial ?
Aucune disposition similaire à celles des articles 1525 et 1527 du code civil ne solutionne cette interrogation majeure. Une telle lacune textuelle est aggravée par la nature ambivalente de la participation aux acquêts et par sa coloration séparatiste. Or intuitivement, les avantages matrimoniaux n’apparaissent compatibles qu’avec un bien ou une valeur commune .
La Doctrine se prononce majoritairement en faveur de l’admission extensive des avantages matrimoniaux notamment dans le régime de la participation aux acquêts : « L’avantage matrimonial est le profit résultant de dispositions du régime matrimonial, qui écartent les règles participant, dans chaque régime de référence, à la répartition des richesses » .
L’absence de biens communs pouvant constituer l’assiette matérielle des avantages matrimoniaux ne semble pas insurmontable puisque la participation aux acquêts correspond à une communauté de biens en valeur : les avantages matrimoniaux ne jouent véritablement que sur la valeur des acquêts. En principe les époux ne bénéficieront d’aucun droit direct sur les biens de leur conjoint. Bien plus, l’analogie avec le régime communautaire plaide en faveur d’une transposition de la notion d’avantage matrimonial au régime de la participation aux acquêts.
Les passionnantes divergences doctrinales relatives à l’acclimatation de la notion d’avantage matrimonial sous le régime de la participation aux acquêts s’inclineront peut-être devant son impérieuse nécessité. Le juge qui refuserait l’extension au régime de la participation aux acquêts de la notion d’avantage matrimonial condamnerait définitivement à mort ce régime conventionnel d’ores et déjà boudé par les praticiens et entraînerait corrélativement la désuétude une partie du code civil.
Des raisons d’opportunité législatives et jurisprudentielles plaident en faveur d’une assimilation. Il en découle que la réforme du régime des avantages matrimoniaux va influer sur certains contrats portant adoption de la participation aux acquêts.
Si l’opportunité future de la clause d’exclusion des biens professionnels apparaît compromise (a), d’autres stipulations conventionnelles instaurant des avantages matrimoniaux sont envisageables (b).

a. Vers l’abandon de la clause d’exclusion des biens professionnels ?

La participation aux acquêts avec exclusion des biens professionnels , régime imaginé et proposé afin de préserver l’outil de travail des époux des turbulences d’un divorce, devait permettre d’éviter un recours systématique à la séparation de biens. Une association limitée du conjoint aux profits réalisés par l’autre au cours du mariage a été présentée comme suffisamment protectrice de leurs intérêts professionnels. Dans l’esprit de ses promoteurs, un tel régime conventionnel aurait dû contrecarrer la « fatalité » de la séparation de biens pure et simple.
Le méthode usitée consistait initialement à exclure les biens professionnels du calcul de la créance de participation. En raison de l’iniquité inhérente à cette exclusion, la formule a été revisitée et la créance de participation a été limitée de manière à ne protéger que les seuls biens professionnels sans (trop) désavantager l’époux non-professionnel.
Valide, la stipulation d’exclusion des biens professionnels ne porte ni atteinte à la liberté de divorcer ni à l’égalité entre époux. Inefficace, la qualification d’avantage matrimonial la condamne à l’extinction.
Ecartant les règles participant, dans le régime de référence, à la répartition des richesses et profitant à l’un des époux , la clause d’exclusion des biens professionnels constitue certainement un avantage matrimonial. Jouant lors de la dissolution du régime, ladite clause mérite la qualification d’avantage matrimonial différé.
La réforme des causes de révocation des avantages matrimoniaux accentue ainsi son déclin : désormais la révocation apparaît quasiment automatique. Or, une telle clause n’a d’intérêt que dans l’hypothèse d’un divorce : son inaptitude à atteindre l’objectif qui lui était alloué la désavoue. Qui stipulerait une clause stérile ?
La clause d’exclusion des biens professionnels pourrait-elle renaître en se métamorphosant une nouvelle fois ? Une clause excluant les biens professionnels du patrimoine final lorsqu’ils ne figurent pas au patrimoine originaire atteindrait l’objectif souhaité : la protection de l’outil de travail des époux. Malheureusement, la qualification des biens n’intervient pas au cours du régime et ne joue véritablement que lors du calcul de la créance de participation. Une telle clause constituerait donc à nouveau un avantage matrimonial différé : elle apparaîtrait inexploitable en l’espèce.
La pratique a cependant la faculté de développer de nouveaux avantages matrimoniaux participatifs.

b. Les avantages matrimoniaux envisageables sous la participation :

En principe, les époux n’ont pas, en vertu du régime matrimonial, de droits sur les biens de leur conjoint. Malgré la dissolution du régime, l’indépendance patrimoniale des époux est maintenue. Les biens acquis au cours du mariage ne se transmutent jamais en biens « communs ». La participation ne s’opérant en principe qu’en valeur et non en nature, les patrimoines des époux demeurent séparés et personnels.
La dissolution du régime de participation aux acquêts autorise chacun des époux ou leurs héritiers à concourir aux acquêts nets réalisés par l’autre. Le règlement de la créance de participation s’opère par principe en argent . Seules quelques rares exceptions sont tolérées. Les articles 1576 et 1581 du code civil réservent opportunément la volonté contraire des deux époux autorisant un règlement en nature .
La participation aux acquêts prévoit des aménagements similaires à ceux autorisés dans le régime de la communauté de biens dont la stipulation de parts inégales ou l’attribution intégrale des acquêts du prédécédé au conjoint survivant. Si l’on admet la greffe de la notion d’avantage matrimonial au régime de la participation aux acquêts, de telles clauses constituent certainement des avantages matrimoniaux différés influant lors de la seule dissolution du régime matrimonial.
Est-il possible d’offrir au conjoint survivant le choix du quantum de sa participation à l’enrichissement commun ? La stipulation d’avantages matrimoniaux différés optionnels procurerait indéniablement au notaire chargé de la succession du prédécédé un outil de gestion du patrimoine d’une incroyable utilité. Tout en optant pour un quantum adéquat lui assurant un allotissement optimal, le conjoint survivant jouirait du privilège fiscal des avantages matrimoniaux.
Au delà, il apparaît possible de transposer la communauté de meubles et acquêts ou la communauté universelle dans la participation aux acquêts et d’étendre l’assiette des « acquêts » en excluant conventionnellement du patrimoine originaire les meubles ou en stipulant que le patrimoine originaire sera expressément tenu pour nul. La transposition dans le régime de la participation aux acquêts des clauses prévoyant l’extension de l’assiette communautaire dans le cadre du régime de la communauté de biens institue un avantage matrimonial qui relève certainement de la catégorie des avantages matrimoniaux différés et révocables. Après avoir questionné les époux, le notaire rédacteur aura ainsi la faculté de les orienter vers un régime communautaire où la modification de l’assiette communautaire, par extension ou diminution, sera irrévocable ou de leur conseiller un régime aménagé de participation aux acquêts où ce privilège demeura révocable pour cause de divorce.

Le contrat de mariage portant adoption du régime de la participation aux acquêts inclurait alors une clause inspiré des modèles suivant :

Participation universelle aux acquêts
« Conformément à l’article 1581 du Code civil, et par dérogation à l’article 1570 dudit code, le patrimoine originaire des époux ne comprend aucun bien ni aucune dette : il est irréfragablement tenu pour nul . »

Participation de meubles et acquêts
« Conformément à l’article 1581 du Code civil, et par dérogation à l’article 1570 dudit code, le patrimoine originaire des époux ne comprend aucun meuble ni aucune des dettes afférentes. Il ne comprend que des immeubles et les dettes dont ces derniers se trouvaient grevés. »

Choix du quantum de la participation
« Conformément à l’article 1581 du Code civil, le conjoint survivant bénéficiera, à son choix, au titre d’avantage matrimonial différé :
• de la totalité des acquêts nets faits par l’autre,
• des trois quarts de la masse des acquêts nets,
• de la moitié de la masse des acquêts nets,
• du quart de la masse des acquêts nets.
L’un quelconque des héritiers ou des légataires pourra mettre le conjoint survivant en demeure d’opter dans les six mois du décès. »

Que ces clauses soient qualifiées de libéralités ou d’avantage matrimonial leur bénéfice sera désormais révocable. L’insertion d’une telle clause s’entoure nécessairement de prudence et nécessitera l’information et l’avertissement préalable des futurs époux.
La participation aux acquêts n’est nullement réfractaire à la notion d’avantage matrimonial. De même, il est loisible d’insérer dans une séparation de biens tant des avantages matrimoniaux présents que des avantages matrimoniaux différés .

2. Un nouveau régime conventionnel : la séparation de biens avec participation posthume aux acquêts :

Le régime de la séparation de biens pure et simple est-il compatible avec la notion d’avantage matrimonial ? La stipulation d’une clause de participation posthume aux acquêts en valeur ou en nature constituerait-elle une libéralité ou un avantage matrimonial ?
En premier lieu, la validité d’une telle clause serait-elle admise ? Au regard de l’immutabilité du régime matrimonial, les droits des tiers apparaissent respectés : les actes juridiques conclue avec l’un des époux seraient valables et l’assiette de leur créance serait préservée. La liquidation est librement aménageable. Le régime de séparation de biens avec clause de participation posthume se rapproche indiscutablement du régime de la participation aux acquêts et une analogie devrait permettre de le valider : il ne recèle aucun supplément de dangerosité. Au contraire, la situation de l’entrepreneur, du créateur d’entreprise et d’emplois que le législateur cherche à choyer, ne pourrait qu’être renforcée par la signature d’un tel contrat de mariage.
L’existence d’un avantage matrimonial devrait être admise dans la même mesure que pour la participation aux acquêts : à défaut de créer des biens communs, on introduit des valeurs communes dont l’un des époux pourra profiter au décès de son conjoint.
Si dans le cadre de l’article 1581 du code civil, l’accroissement de la participation d’un époux à l’enrichissement de l’autre constitue un avantage matrimonial, il en découle que l’existence d’une vocation communautaire, de valeurs communes latentes se révèle apte à fonder l’existence d’un avantage matrimonial différé.
Dans le régime de la séparation de biens, la société d’acquêts introduit la présence de biens communs, la stipulation d’une clause de participation posthume aux acquêts insinue une vocation à participer à l’enrichissement de l’autre.
La stipulation d’une société d’acquêts constitue un avantage matrimonial présent et irrévocable. La clause prévoyant que le régime de séparation de biens sera liquidé comme une participation aux acquêts ne joue qu’à la dissolution du régime et doit être qualifié d’avantage matrimonial différé. Loin de créer des biens communs, la clause envisage ce qui est permis dans le cadre de la participation aux acquêts : une liquidation communautaire en valeur.
L’exigence de l’existence d’une valeur commune servant d’assiette aux avantages matrimoniaux est alors (facilement) remplie. L’extension de l’assiette des acquêts est également envisageable en prévoyant une participation universelle aux acquêts. Il serait alors envisageable de stipuler l’attribution inégale ou intégrale des acquêts au conjoint survivant.
Le régime conventionnel proposé se différencie de la participation aux acquêts en ce que la liquidation communautaire n’est plus un effet de la loi mais constitue certainement un avantage matrimonial différé et révocable en cas de divorce. Si les époux divorcent, chacun d’eux reprendra le patrimoine qu’il aurait eu s’il ne s’était jamais marié. Si l’un des époux décède, le conjoint survivant bénéficie alors de tous les avantages d’un régime communautaire.
Le régime de la séparation de biens avec participation posthume aux acquêts voire le régime de la séparation de bien avec participation universelle aux acquêts apparaît en congruence avec la devise d’un nombre croissant d’époux : L’indépendance dans l’amour, la solidarité dans la mort .
L’administration fiscale admet d’ores et déjà que le conjoint survivant échappe à toute imposition en cas de prédécès de l’un des époux s’ils ont contracté une communauté universelle avec attribution intégrale au conjoint survivant. La taxation des transmissions subséquentes devant lui permettre de compenser la perte fiscale immédiate, pourquoi l’administration s’opposerait-elle à la consécration d’un avantage matrimonial sous le régime de la séparation de biens.
La clause de participation posthume en nature procurerait un privilège supplémentaire : les acquêts formeraient une masse unique soumise à partage indépendamment de la propriété durant le mariage. A défaut, le conjoint survivant pourrait se faire attribuer en paiement de sa créance de participation des biens du défunt : en application de l’article 1576 du code civil, le droit de partage de 1% serait alors exigible. Une clause de participation inégale couplée avec une attribution en usufruit de certains biens du défunt garantirait alors une fiscalité avantageuse.

Le contrat de mariage prévoyant l’adoption du régime de la séparation de biens pourrait contenir une clause inspirée du modèle suivant :

Participation posthume aux acquêts
« En cas de dissolution de la communauté par décès – et dans ce cas seulement -, chacun des époux participera pour moitié en valeur aux acquêts nets constatés dans le patrimoine de l’autre, et mesurés par la double estimation du patrimoine originaire et du patrimoine final selon la méthode énoncée aux articles 1569 à 1581 du code civil ».

Les avantages matrimoniaux nommés et énumérés par le Code Civil ne constituent nullement une liste limitative. La liberté et l’inventivité des praticiens a le champ libre afin d’innover et d’adapter cette fascinante notion aux besoins et aux désirs de ses clients. L’attrait des avantages matrimoniaux ne se résume pas à un intérêt fiscal : doublée d’un conseil adapté, la rédaction du contrat de mariage des futurs époux retrouvera une place centrale. Apte à dédramatiser leur divorce et à préserver leurs intérêts patrimoniaux, le contrat de mariage dispose aussi de la faculté d’affirmer une solidarité matrimoniale posthume. L’innovation notariale consistera à marier, pour la vie et la mort, les préoccupations antagonistes des époux dans un unique instrumentum .