LES CONVENTIONS REGLEMENTEES DANS LES S.A., S.A.S. ET S.A.R.L.

UNIVERSITE JEAN MOULIN

LYON III

FACULTE DE DROIT

CENTRE DE FORMATION PROFESSIONNELLE NOTARIALE DE LYON

DIPLOME SUPERIEUR DE NOTARIAT

4EME SEMESTRIALITE

TECHNIQUE DES STRUCTURES, RELATIONS ET MUTATIONS DES ENTREPRISES SOUS LA DIRECTION DE MONSIEUR LE PROFESSEUR HAEL

ANNEE UNIVERSITAIRE 2004

SOUS LA DIRECTION DE ME JEAN PICHAT NOTAIRE

PAR BENOIT MOREL NOTAIRE STAGIAIRE

INTRODUCTION

1 - Selon l’article 1833 du code civil, toute société est constituée dans l’intérêt commun des associés : l’enrichissement personnel de chacun des associés ou actionnaires . L’âme de la société, sa justification existentielle, réside dans la réalisation de bénéfices et dans leur partage : partage effectif en distribuant des dividendes, ou partage latent par le biais d’un accroissement de la valeur vénale des parts sociales ou des actions et corrélativement d’une plus-value à leurs propriétaires.

2 - Le partage du bénéfice, voire de l’économie, constitue l’intérêt qui doit inspirer la participation et l’attitude de chacun des membres de la société. Le partage du bénéfice constitue la communauté d’intérêts qui associe les membres de la société : il se révèle être le fondement de la société.

3 - L’être moral assure la création d’une richesse supérieure à celle qu’aurait engendrée l’action dissociée de ses membres. Une fois l’intérêt commun concrétisé par un enrichissement collectif, la société s’efface et l’intérêt individuel de chacun commande une répartition personnelle et une individualisation égoïste du bénéfice. La société créatrice, constituée par les apports de ses membres originels, rétribue en retour les individualités la composant en distribuant, directement ou indirectement, sa prospérité.

4 - Le fonctionnement de la société commande aux intérêts individuels de s’effacer devant l’intérêt commun. Le dirigeant dont l’objectif prioritaire consiste normalement à assurer la pérennité et la rentabilité de l’activité sociale bénéficie d’une rémunération de la société pour mener à bien son action. S’il atteint ses objectifs, son travail et sa rémunération seront pérennisés voire accrus. En principe son intérêt rejoint l’intérêt commun des actionnaires ou des associés. L’actionnaire ou l’associé doit être mû par son intérêt d’actionnaire ou d’associé, le dirigeant par l’intérêt de la collectivité constituant la société.

5 - Cependant, dirigeants comme propriétaires peuvent être tentés de s’octroyer un avantage anormal rompant avec l’intérêt collectif consubstantiel de la société. Par le biais d’un contrat déséquilibré, ils ont la faculté d’accroître indûment le bénéfice qu’ils retirent de la société aux détriments des autres associés ou actionnaires. En l’absence d’accord de la collectivité, une location ou une vente consentie à vil prix ou à des conditions préférentielles romprait le pacte social .

6 - Le législateur a instauré diverses procédures assurant l’information et le contrôle de la collectivité des associés des conflits d’intérêts . L’un des dirigeants de la société ou l’un de ses associés prépondérants dispose de la faculté d’abuser de la primauté de ses prérogatives pour soutirer un avantage indu à l’être social qu’il contrôle . Invoquer l’abus de majorité n’est alors envisageable qu’en présence d’une décision collective. Les décisions des dirigeants non associés échappent à cette sanction.

7 - La protection de l’équilibre contractuel s’impose en raison du risque sérieux de lésion intrinsèque au conflit d’intérêts. Privilégier l’intérêt commun, favoriser son intérêt personnel, ou respecter un improbable équilibre : tel est le défi cornélien de l’actionnaire ou du dirigeant qui contracte sans contrôle avec un être social qu’il domine et qui ne lui renvoie que son propre reflet.

8 - Malgré ses lacunes, le régime originellement institué pour les SA a prospéré : il a été transposé aux SARL et il s’est acclimaté à l’originalité des SAS. En parallèle, les sociétés civiles ne connaissent pas de réglementation générale des conventions intervenant entre la société et un gérant ou un associé : seuls les statuts ont la liberté d’imposer une autorisation préalable des associés pour la conclusion de certains actes.

9 - La loi n°2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, a élargi la liste des personnes suspectes en dépassant le cercle initial des dirigeants profitant de leurs fonctions. En raison de l’extension du champ d’application du contrôle, la loi de sécurité financière n°2003-706 du 1er août 2003 a assoupli la procédure des conventions réglementées sans parvenir à parfaire un système qui demeure déficient.

10 - En droit commun des contrats, le conflit d’intérêts entre les cocontractants est toujours sous-jacent : vendeur et acquéreur s’opposent sur le prix, prêteur et emprunteur sur le taux d’intérêt, bailleur et preneur sur le loyer… Le contractant le plus habile profitera alors légitimement de l’avantage qu’il retire de la convention.

11 - La problématique est renversée lorsqu’un dirigeant, un actionnaire ou un associé se trouve en conflit d’intérêts avec la société. L’association proscrit toute opposition d’intérêt entre les associés ou les dirigeants d’une part et l’être moral d’autre part. Seule la communauté d’intérêts supposée existante entre les associés ou actionnaires justifie le principe de la majorité, qui permet d’imposer une décision aux minoritaires, ainsi que l’étendue des pouvoirs des dirigeants.

12 - Le mandataire chargé de vendre ou d’acquérir un bien peut-il remplir convenablement sa mission s’il achète ou s’il vend personnellement ? Son intérêt de mandataire lui impose de vendre au prix le plus élevé et d’acheter au prix le plus faible alors que son intérêt personnel apparaît contradictoire et lui dicte des objectifs antagonistes. Quel intérêt fera-t-il prévaloir ? Parviendra-t-il a trouver un parfait équilibre ? Ce faisant ne viole-t-il pas doublement ses engagements ? Les contrats entre la société et l’un de ses dirigeants ou propriétaires évoquent les contrats avec soi-même où une personne agit d’un côté en tant que représentant et de l’autre en son nom personnel.

13 - Selon Dominique Schmidt , « le conflit d’intérêt apparaît lorsqu’une personne, actionnaire ou dirigeant, se trouve en situation de choisir entre la satisfaction de l’intérêt commun des actionnaires et celle de son intérêt personnel opposé. L’intérêt commun partagé par tous les actionnaires réside dans l’objectif assigné à la société : la recherche et le partage du bénéfice social ».

14 - La prévention des conflits d’intérêts serait assurée par l’instauration de prohibitions empêchant leur survenance ou par l’interdiction des conventions entre la société et ses dirigeants et actionnaires. Mais la sanction et la ségrégation qu’elle engendre sont apparues trop sévères . Seules les conventions les plus graves et les plus suspectes ont été prohibées . Pour les autres, le législateur a préféré introduire une malléabilité plus réaliste et a instauré une prudente procédure de contrôle dont l’intensité varie selon l’objet des conventions conclues.

15 - Préserver l’intérêt social lors de la conclusion de contrats impose de détecter les conflits d’intérêts latents puis de vérifier la normalité de l’opération conclue en en soumettant les termes au jugement des organes sociaux. Le notaire calque son cheminement sur cette double démarche : après avoir détecté l’existence d’une convention réglementée, le praticien aura l’obligation de vérifier le respect du formalisme légal (I) avant d’envisager les conséquences d’un éventuel vice de procédure et de déterminer la position à adopter (II).

I.- LA DETECTION DES CONVENTIONS REGLEMENTEES :

16 - La défiance législative s’étend à un nombre croissant de personnes soupçonnées de préférer leur intérêt personnel au détriment de celui de la société (A). Le critère déterminant étant la qualité des parties à la convention, la nature de cette dernière ne présente qu’une importance subsidiaire. Néanmoins, selon la dangerosité de la convention, le contrôle mis en œuvre sera plus ou moins intense et protecteur (B).

      A. L’EXTENSION DE LA LISTE DES PERSONNES SUSPECTES

17 - La suspicion n’entoure véritablement que les personnes qui sont en mesure d’abuser de leurs prérogatives sociales. Le pouvoir d’influencer les décisions de la société jette le doute sur la libre discussion des conditions contractuelles. Avant la loi NRE du 15 mai 2001, la crainte d’un abus n’entourait que les conventions conclues par les dirigeants de la société : incarné dans les deux parties, il apparaît loisible au dirigeant de faire prévaloir l’un ou l’autre des intérêts en présence.

18 - Mais le risque de conflits d’intérêts n’est nullement circonscrit aux dirigeants : les associés ou actionnaires prépondérants dictent également leur conduite à la société et à ses dirigeants (1). Bien plus, leur intérêt prioritaire ne réside pas toujours dans la société en cause.

19 - Malheureusement pour les praticiens, la conclusion d’une convention réglementée préjudiciable à la société sera généralement voilée du masque de la clandestinité . Les dirigeants ou actionnaires « abusant » de leurs prérogatives auront certainement conscience de rompre la confiance de la société. La clandestinité et l’espoir de ne pas être découvert facilitent le passage à l’acte. Le recours à une personne interposée comme le fait de ne retirer qu’indirectement un profit de la convention complexifient la découverte du conflit d’intérêts (2).

      1. LES PERSONNES DIRECTEMENT SOUPÇONNEES

20 - Initialement instaurée à l’encontre des dirigeants (a), la précaution consistant dans la réglementation particulière de certaines conventions a été étendue par la loi du 15 mai 2001 vis-à-vis des principaux actionnaires (b). Ces derniers n’ont pas besoin d’avoir la qualité de dirigeant pour imposer leur volonté à la société : l’influence qu’ils exercent sur les décisions sociales et sur les dirigeants laisse craindre l’inféodation de ses derniers.

a. Les dirigeants :

21 - Le soupçon se porte tout d’abord sur les dirigeants : administrateurs et présidents du conseil d’administration, directeur général et directeurs délégués pour les sociétés anonymes de type classique ; membres du directoire et du conseil de surveillance dans les autres sociétés anonymes . Président ou dirigeant pour les SAS et gérant pour les SARL.

22 - En présence d’un administrateur personne morale , la défiance se reporte sur son représentant permanent personne physique . En effet ces derniers sont soumis aux mêmes obligations que s’ils étaient dirigeants en nom propre.

23 - En présence d’une société unipersonnelle , le risque d’un conflit d’intérêt impliquant le propriétaire de l’intégralité du capital social est inexistant : l’être moral n’est qu’une émanation de sa seule volonté. S’il lèse la société, il se lèse lui-même. Dans une telle perspective, le champ d’application de la réglementation est restreint aux seuls dirigeants et les conventions intervenant entre la société et son unique associé sont uniquement mentionnées au registre des décisions.

b. Les actionnaires ou associés influents :

24 - Dans un second temps, et afin d’éviter que le concours d’un « maillon faible » à la direction de la société n’empêche l’effectivité du contrôle, la suspicion s’étend aux actionnaires des SA et des SAS détenant au moins 10 % des droits de vote. La détermination du pourcentage déclenchant le contrôle relève d’un équilibre difficile entre facilité de gestion et protection des actionnaires. Néanmoins, le taux actuel apparaît relativement faible malgré la majoration introduite par la loi du 1er août 2003 . Indirectement, l’actionnaire contrôlant la société disposant d’au moins 10 % des droits de vote de la société contractante est également soumis au surcroît de formalisme procédural.

25 - Dans les SARL, le contrôle affecte tous les associés indépendamment de l’importance de son pouvoir social.

26 - Les sociétés actionnaires contrôlant la société au sens de l’article L.233-3 du Code de commerce, c’est-à-dire contrôlant directement ou indirectement la majorité, en fait ou en droit, des droits de vote, sont également mises sous surveillance.

27 - En pratique, les conventions conclues entre une société mère et sa filiale constituent des conventions réglementées . De plus, le contrôle s’étend à la société qui contrôle une société disposant d’au moins 10% des droits de vote.

28 - Logiquement, le contrôle s’étend aux personnes interposées ou indirectement intéressées.

      2. LES PERSONNES INDIRECTEMENT SOUPÇONNEES

29 - L’interdiction s’étend à toute personne interposée ou indirectement intéressée afin d’encadrer les conventions dont le bénéficiaire réel ou indirect est l’une des personnes premièrement soupçonnées. L’interposition ne se présumant pas, sa démonstration suppose de rapporter une preuve difficile dépendant des circonstances de fait : la preuve que le cocontractant apparent n’est qu’un écran masquant le véritable bénéficiaire. En raison de la diversité des artifices et des trompe-l’œil imaginables, la détection des conventions réglementées s’avère alors délicate.

30 - L’interposition passe parfois par la conclusion de deux conventions : l’une entre la société et la personne intercalée et l’autre entre la personne intercalée et la personne soupçonnée. Un double prêt ou une double vente est alors envisageable .

31 - La conclusion de la convention avec l’un des proches parents du dirigeant ou avec un prête nom constituent indéniablement des hypothèses d’interposition . Relativement aux conventions interdites, le législateur a instauré une présomption irréfragable d’interposition visant le conjoint, les ascendants, et les descendants. Indéniablement, les collatéraux ainsi que le partenaire d’un PACS doivent être inclus dans la liste des personnes critiques.

32 - La méfiance englobe également les conventions conclues avec les entreprises où l’un des dirigeants a des intérêts : qu’il en soit propriétaire ou dirigeant. La notion d’entreprise inclut alors les sociétés, les entreprises individuelles, les groupements d’intérêts économique voire les associations. Le législateur craint alors que le dirigeant ne défavorise la société afin d’avantager une entreprise dans laquelle ses intérêts personnels seraient supérieurs.

      B. L'INTENSITE DU CONTROLE

33 - La réglementation ne vise que les conventions : les accords de volonté créant, modifiant ou éteignant une obligation. Sont par conséquent exclus du champ d’application matériel de la législation, les actes privés de caractère contractuel comme la résolution fixant la rémunération du président ou du gérant ainsi que les jetons de présence. Néanmoins certaines rémunérations accordées aux dirigeants constituent des conventions réglementées : celles liées à une mission ou un mandat exceptionnel, ainsi que celles des gérants de SARL et des dirigeants de SAS. Il en va de même pour les avantages en nature concédé personnellement comme l’attribution d’un véhicule de fonction ou les indemnités de départ connues sous l’intitulé de golden parachutes. Bien plus, la résiliation ou la modification d’une convention antérieurement conclue sont soumises au contrôle .

34 - Le code de commerce organise une procédure particulière pour la majorité des conventions susceptibles d’être conclues entre une société et une personne en situation de conflits d’intérêts (1). En parallèle, pour les conventions les plus dangereuses comme pour les plus inoffensives, le législateur a aménagé l’intensité du contrôle en élaborant deux régimes dérogatoires (2).

      1. LES CONVENTIONS REGLEMENTEES STRICTO SENSU

35 - Si la loi NRE du 15 mai 2001 a multiplié les conventions réglementées , elle n’a pas su parfaire la procédure applicable. La hiérarchie du contrôle est calquée sur l’organisation pyramidale des sociétés : premier informé, le président soumettra le cas échéant à l’autorisation préalable de l’organe de direction, avant que la collectivité des membres de la société ne se prononce elle-même.

36 - La procédure de contrôle, complexe, se divise théoriquement en cinq étapes. Le schéma abstrait, qui prévoit une vérification préalable (a) puis subséquent (b) à la conclusion des conventions, s’acclimate à la réalité organisationnelle de chacune des formes sociales intéressées.

      a. La procédure antérieure à la conclusion

37 - Le premier échelon consiste dans l’information de la société par la personne subissant un conflit d’intérêt. La révélation constitue l’étape primordiale que laisse présager l’absence de préjudice pour la société. L’honnêteté est synonyme d’équilibre contractuel. L’aveu du conflit d’intérêts apparaît particulièrement salutaire en présence d’une interposition de personne lorsque la société contracte légitimement avec par exemple l’un des membres de la famille d’une personne soupçonnée. De même, la société ignorera parfois l’existence d’intérêts dans une autre entreprise cocontractante. L’information doit être adressée au conseil d’administration, au conseil de surveillance, ou à défaut à la collectivité des associés.

38 - Une fois averti de l’existence d’un conflit d’intérêts, le conseil d’administration ou de surveillance ou encore la collectivité des associés, pour les gérants de SARL non-associés en l’absence de commissaire aux comptes, vote afin d’autoriser préalablement la conclusion de la convention. L’intéressé, s’il dispose d’un droit de vote, ne participe pas. Néanmoins l’autorisation préalable ne constitue nullement une condition de validité de la convention : valable, la convention non autorisée pourra être annulée ou rééquilibrée par le biais d’une action en responsabilité. Dans les SARL, en l’absence de commissaire aux comptes et si le gérant n’a pas la qualité d’associé, l’approbation préalable de l’assemblée s’impose. Dans les SAS ; aucune autorisation préalable ne s’impose et seul le rapport du commissaire aux comptes apparaît nécessaire a posteriori.

      b. La procédure postérieure à la conclusion

39 - Le commissaire aux comptes intervient ensuite afin d’établir un rapport spécial énumérant l’ensemble des conventions réglementées ainsi que le nom du cocontractant, la nature et l’objet de la convention ainsi que ses modalités principales et ses clauses essentielles . Ledit rapport est ensuite communiqué ou mis à la disposition de la collectivité des associés ou actionnaires.

40 - Dans les SARL, à défaut d’autorisation préalable, le contrôle n’est mis en œuvre qu’à posteriori en raison du moindre risque d’abus. Le commissaire aux comptes, ou à défaut le gérant, établit également un rapport spécial ayant vocation a être présenté à l’assemblée des associés.

41 - L’assemblée ordinaire annuelle se prononce sur l’approbation ou la condamnation de la convention. Or, dans certaines hypothèses, la convention aura déjà été conclue. L’assemblée dispose de la faculté d’approuver une convention préalablement désapprouvée ou de couvrir la nullité d’une convention non-autorisée. La collectivité qui constitue la société a ainsi le droit d’accepter un préjudice social. La justification d’un tel sacerdoce apparaîtra nécessairement légitime en raison de l’absence de participation au vote de l’intéressé. L’assemblée statue sans que l’intéressé ne puisse prendre part au vote. Exclusion logique et opportune : à défaut d’une telle précaution et en présence d’un majoritaire tout contrôle apparaîtrait chimérique.

      2. LES REGIMES D’EXCEPTION

42 - Le régime général des conventions réglementées est enrichi de deux régimes dérogatoires concernant les conventions courantes (a) et les conventions interdites (b).

      a. Les conventions courantes

43 - Théoriquement, les conventions courantes ne présentent qu’une infime virtualité dangereuse. Absence de risque, absence de contrôle. Le rapport du commissaire aux comptes ainsi que l’approbation de l’assemblée apparaissent inutiles.

44 - Les conventions libres recoupent les conventions portant sur des opérations courantes conclues à des conditions normales. Le caractère courant vise les opérations conclues de manière habituelle par la société et entrant par conséquent dans son domaine d’activité .

45 - La référence aux conditions normales implique l’absence de conditions particulières et préférentielles. La comparaison est alors effectuée tant au regard des modalités usuellement pratiquées par la société que vis-à-vis de celles admises par ses concurrents dans le même secteur d’activité. L’analyse comparatiste globalise l’ensemble des dispositions de la convention : le prix, les modalités de paiement, les garanties exigées, les pénalités …

46 - Elles sont en principe communiquées au président et commissaire aux comptes, qui n’a cependant pas à établir de rapport, et tout associé a le droit d’en obtenir communication.

47 - Néanmoins afin de ne pas surcharger son travail et asphyxier le contrôle, les conventions qui en raison de leur objet ou de leurs implications financières, ne sont significatives ni pour la société ni pour son cocontractant, sont dispensées de cette communication depuis l’entrée en vigueur de la loi de sécurité financière du 1er août 2003.

48 - L’absence de signification suppose une portée limitée et une incidence financière réduite. Par hypothèse, de telles conventions ne peuvent se révéler préjudiciables à la société.

49 - Cependant, avant l’éventuel intervention du juge, à qui incombe la charge de déterminer si une convention est exemptée ou non de la procédure de contrôle ? Initialement, la convention n’est connue que de ses signataires : le président, le directeur général ou l’un de leurs représentants et l’intéressé. Il leur incombe donc d’apprécier les qualités de la convention et le cas échéant de la soumettre à l’autorisation préalable ou à l’approbation de la collectivité.

50 - Est-il opportun de leur laisser le choix de la qualification ? S’ils considèrent, éventuellement après une analyse draconienne, que la convention est libre, ils éluderont la procédure formaliste. La législation n’a-t-elle pas pour but d’éviter les dérives et corrélativement de vérifier qu’il s’agit véritablement d’une convention courante conclue à des conditions normales ? Une telle exception, qui s’explique certainement par un souci de simplicité et de commodité, se révèle une atteinte à la protection des intérêts de la société. La recherche d’un surcroît de facilité justifie-t-il un affaiblissement de la vérification ?

51 - L’exemption de certaines conventions conclues par la société avec des personnes en conflit d’intérêts ne se justifie pas. Bien plus, le contrôle exercé a priori recèle des virtualités dangereuses. Néanmoins, une fausse qualification expose la convention à un risque d’annulation et l’intéressé à un risque de mise en cause de sa responsabilité.

52 - La distinction apparaît intrinsèquement mauvaise : « une opération courante conclue à des conditions normales peut être inutile pour la société et donc préjudiciable » . La summa divisio différencie les conventions dommageables des autres.

      b. Les conventions interdites

53 - A l’autre extrémité de l’échelle de dangerosité, la prohibition de certaines conventions vise à garantir les intérêts de la société en interdisant des conventions qui ne sauraient lui être profitables ou qui présentent un risque démesuré d’abus . Sont ainsi prohibés : les emprunts ou les découverts en compte courant et les cautionnements ou avals profitant aux dirigeants personnes physiques ainsi qu’à toute personne interposée physique ou morale .

54 - Le danger pour la société est trop grave : l’interdiction supplante le contrôle. La transgression de la prohibition est sanctionnée par la nullité absolue du prêt ou du cautionnement .

55 - Le champ d’application personnel de la réglementation subit une restriction corrélative à l’intensification de la sanction : seules les personnes physiques et seuls les dirigeants se voient appliquer la prohibition. En parallèle, les personnes morales et les personnes physiques associées ou actionnaires ne sont en principe pas visées. La gestion de la trésorerie du groupe est ainsi facilitée et l’on parvient ainsi à suppléer au recours à un financement extra-groupe.

56 - Mais dans ces hypothèses, le respect de la procédure afférente aux conventions réglementées s’impose néanmoins. Ainsi le prêt consenti par la société à personne morale ayant la qualité d’administrateur ou de gérant, ne constitue pas une convention interdite annulable ; néanmoins sa conclusion devra respecter le formalisme des conventions réglementées. Au delà, rien n’interdit le dirigeant personne physique de consentir un prêt ou de cautionner la société qu’il administre, mais à nouveau la procédure des conventions réglementées devra être respectée afin que l’on puisse s’assurer de l’absence d’abus du dirigeant notamment dans la détermination du taux d’intérêt ou dans la contrepartie du cautionnement.

57 - En présence d’un prêt ou d’un cautionnement consenti par une SA, une SAS ou une SARL à une personne physique, le notaire rédacteur prudent et attentif devra vérifier que l’emprunteur ou le débiteur cautionné n’est pas un dirigeant de ladite société, un membre de sa famille ou une personne interposée.

58 - Si le bénéficiaire du prêt ou du cautionnement est une personne morale, le praticien devra également vérifier que cette dernière ne constitue pas une personne interposée permettant à un dirigeant de contourner la prohibition légale notamment s’il se révèle être l’unique associé de l’emprunteur ou du cautionné. En présence de deux prêts successifs , la détection de l’interposition se révélera difficile voire impossible.

59 - Le concours financier consenti par la société à une entreprise ayant des dirigeants communs avec elle est en principe licite sauf si l’entreprise ne constitue qu’une personne interposée.

60 - Le législateur ne vise que les cautionnements et les avals, mais il semble qu’a fortiori, les garanties à première demande doivent être incluses dans le champ d’application matériel de la prohibition. Toute utilisation du crédit de la société par un dirigeant personne physique implique nécessairement un risque important de dérive.

61 - Néanmoins, à l’exception des établissements bancaires et financiers, les sociétés commerciales ne consentent que rarement des prêts ou des garanties à des personnes physiques. Or, les établissements bancaires ont la liberté de faire profiter leurs dirigeants des conventions qui sont interdites aux autres sociétés sous réserve qu’il s’agisse d’opérations courantes conclues dans des conditions normales .

62 - Le législateur, en éludant un risque non négligeable de ségrégation, raréfie les cas de conventions interdites.

63 - La vigilance du praticien devra par conséquent être particulièrement en alerte lorsqu’une SA, une SAS ou une SARL se présentera afin de prêter ou de garantir alors que son objet social principal ne prévoit pas prioritairement ce type d’opérations.

64 - Dans l’optique inverse, la justification objective, le fondement pratique du concours financier apparaît alors primordial afin d’analyser la véracité voire l’opportunité de l’opération et d’attirer l’attention sur un éventuel conflit d’intérêts. L’acte anormal de gestion est alors sous-jacent : il révèlera potentiellement la présence d’un conflit d’intérêts dissimulé. Le caractère inhabituel voire exceptionnel de l’opération commande un surcroît de vérification.

65 - Si la difficulté de découvrir l’existence d’une convention réglementée laisse perplexe, le praticien embarrassé n’a pas d’autre alternative que d’apprendre à les maîtriser afin de garantir la sécurité juridique des actes qu’il reçoit.

II. – La maîtrise des conventions réglementées :

66 - Avec le scandale lié aux sociétés américaines ENRON et WORLDCOM, la faculté des dirigeants de donner la primauté à leur enrichissement personnel plutôt qu’aux intérêts de la société a été mise en exergue. Les faits démontrent que les dirigeants ont la liberté d’agir à des fins personnelles au détriment de la société, de confectionner de faux bilans cautionnés par des contrôleurs partiaux, de bénéficier de l’accord complaisant d’administrateurs généreusement rémunérés et d’exploiter la désinformation consciemment distillée par les courtiers …

67 - Afin de gérer l’existence du conflit d’intérêt que le notaire alerte aura détecté, il convient d’appréhender les sanctions potentielles de la violation du formalisme légal (A), avant de déterminer si la réception de la convention en cause est envisageable et selon quelles modalités (B).

      A. LES SANCTIONS POTENTIELLES DU FORMALISME

68 - Quel est en principe le formalisme imposé aux conventions conclues par les SA, les SAS et les SARL ? Afin d’assurer la sécurité des tiers qui contractent avec la société, la loi de 1966 a donné aux dirigeants le pouvoir d’engager la société même par des actes dépassant son objet social ou transgressant des clauses statutaires limitatives de pouvoirs. La sanction du dépassement est intra-sociétaire : en présence d’un préjudice, la responsabilité civile du dirigeant sera engagée et il sera éventuellement révoqué. Le tiers cocontractant est quant à lui protégé : s’il est de bonne foi, c’est-à-dire s’il ignorait le manquement à l’objet social , il pourra valablement exiger l’exécution de la convention.

69 - La législation relative aux conventions réglementées reprend la sanction traditionnelle du droit commun des sociétés à risque limité : le dirigeant aura l’obligation de réparer le préjudice qu’il a causé à la société. Mais le tiers cocontractant étant par hypothèse toujours de mauvaise foi, la voie de la nullité aurait obstinément été ouverte . La procédure imposée aux conventions réglementées, loin de multiplier les risques de nullité, se révèle en réalité protectrice de la sécurité juridique : elle permet de circonscrire les hypothèses de nullité (2) et d’ériger en archétype de sanction le dédommagement par l’intéressé (1).

      1. LE RETABLISSEMENT D’UN EQUILIBRE CONTRACTUEL « A POSTERIORI »

70 - La sécurité juridique impose le principe du respect des conventions valablement formées. En l’absence de vice du consentement, la convention constitue la loi des parties. La personne physique comme la personne morale qui contracte une obligation déséquilibrée et défavorable doit en assumer les conséquences.

71 - La rupture de l’équilibre contractuel n’est condamnable qu’en présence d’un conflit d’intérêts laissant présumer que l’être moral n’a pas été défendu avec la force suffisante par ses représentants qui tirent profit de ce déséquilibre et des conséquences dommageables pour la société.

72 - Seule la validation de l’assemblée générale assure l’immunité de l’intéressé. Le refus par l’assemblée générale, d’approuver une convention ou de couvrir la violation de la procédure de contrôle, introduit une présomption d’abus et de rupture de l’équilibre contractuel. Néanmoins, la lésion ne constituant pas une cause générale de nullité, les conventions non approuvées s’exécutent sans qu’il soit tenu compte du désaccord de la collectivité. Les droits des tiers sont alors respectés.

73 - Si l’autorisation préalable a été obtenue, la convention n’est plus annulable quelque soit le manquement constaté sauf hypothèse d’une fraude. Mais si l’assemblée générale désapprouve la convention, la responsabilité civile de l’intéressé sera susceptible d’être engagée et il lui incombera alors de réparer le préjudice éventuellement causé à la société.

74 - En effet, en l’absence d’approbation de la convention par la collectivité constituant la société, l’exécution de la convention n’assure nullement au cocontractant de la société le bénéficie définitif de l’avantage indu qu’il s’est octroyé en usant de ses prérogatives. Le bénéficiaire a l’obligation d’indemniser la société et de réparer le préjudice qu’il lui a causé. L’équilibre contractuel, initialement bafoué, sera finalement rétabli par le biais d’une compensation financière . L’action en responsabilité est soumise à la prescription triennale qui court à compter de la conclusion de la convention ou, si elle a été dissimulée, à compter de sa révélation.

75 - En parallèle, l’intéressé peut engager dans certains cas sa responsabilité pénale pour abus de crédit ou des biens de la société ou pour banqueroute par détournement d’actif.

76 - La recherche en responsabilité civile de l’intéressé se révèle la sanction prioritaire puisque le paiement de dommages et intérêts pourra toujours être demandé, notamment si la société subi un préjudice non compensé par les restitutions consécutives à l’annulation de la convention.

      2. LES HYPOTHESES DE NULLITE

77 - Au delà du principe de validité des conventions réglementées : les conventions non-autorisées préalablement (a), les conventions frauduleuses (b) et les conventions interdites (c) sont entachées de nullité.

      a. La nullité des conventions non-autorisées préalablement

78 - Dans les SA et les SARL n’ayant pas de commissaire aux comptes pour contrôler la gestion du gérant non-associé, et à défaut d’autorisation préalable, qu’il s’agisse d’un refus ou d’une absence d’autorisation régulière, la convention est annulable à la condition qu’elle cause un dommage à la société .

79 - Mais la nullité est relative : seule la société a la faculté de l’invoquer. Le délai de présomption n’est que de trois ans à compter de la convention ou de sa révélation mais, conformément au droit commun, l’exception de nullité est perpétuelle. En outre, l’intéressé engage sa responsabilité civile et sera tenu de réparer le préjudice qu’il a causé à la société. Néanmoins, une confirmation est possible par l’assemblée générale .

      b. La nullité des conventions frauduleuses

80 - En présence d’une fraude, la convention est annulable : Fraus omnia corrumpit. En principe, la fraude suppose la complicité du fraudeur et du tiers cocontractant ainsi qu’une intention de nuire. Mais relativement aux conventions réglementées les seuls cocontractants sont la société lésée et le fraudeur. L’exigence de la complicité est ainsi incongrue : seule l’intention de nuire constitue véritablement le critère de la fraude .

81 - Concernant à l’action paulienne de l’article 1166 du code civil, dont la sanction est l’inopposabilité, la jurisprudence a atténué l’exigence de la preuve de l’intention de nuire en admettant que la fraude pouvait résulter de la seule connaissance du préjudice causé par l’acte litigieux . L’atténuation du niveau d’exigence s’explique par la difficulté inhérente à la preuve d’une intention. Cependant l’intensité accrue de la sanction commande la nécessité de la preuve de l’intention de nuire. A défaut, les dispositions afférentes aux conventions réglementées seraient sans objet : le cocontractant s’avantageant au détriment de la société a indubitablement conscience du préjudice causé. L’ensemble des conventions réglementées seraient par conséquent annulables. Seule la preuve, par tous moyens, de l’intention de nuire à la société constitue une fraude susceptible d’entraîner l’annulation de la convention. Le dirigeant ou l’actionnaire peut avoir connaissance du préjudice causé sans avoir la volonté de nuire à la société : il cherche alors à s’enrichir, au détriment de la société, et non à la ruiner pour assouvir une mauvaise intention.

82 - L’échelle d’intentionnalité comprend tout d’abord les conventions causant un préjudice par négligence, puis celles causant un préjudice nécessaire à l’enrichissement corrélatif du cocontractant et enfin celles causant un préjudice volontaire où l’intention de nuire prédomine. L’intention frauduleuse constitue une question de fait qui relève de l’appréciation souveraine des juges du fond. Elle résulterait notamment de la démonstration de l’absence d’avantage pour le cocontractant : celui-ci n’ayant pas poursuivi son intérêt propre, il ne coulait certainement que nuire à la société. Le déséquilibre contractuel ne repose plus alors sur une négligence ou la volonté de l’intéressé de s’enrichir.

83 - Dans une telle hypothèse, seule la nullité se montre suffisamment protectrice : le cocontractant qui n’a pas retiré profit des conventions déséquilibrées peut être insolvable. A défaut d’indemnisation et de rééquilibrage de la convention, seule l’annulation de celle-ci préservera les intérêts de la société.

      c. La nullité des conventions interdites

84 - Les conventions interdites sont frappées d’une nullité d’ordre public c’est-à-dire une nullité absolue pouvant être invoquée par toute personne intéressée, notamment les associés ou actionnaires et les créanciers sociaux, avant le jeu de la prescription trentenaire. Insusceptible de confirmation ultérieure, le juge peut la relever d’office .

85 - L’annulation de l’acte emporte obligation de remettre les parties en l’état antérieur à la convention. Le dédommagement du préjudice résiduel incombe à l’intéressé qui versera alors des dommages et intérêts à la société.

86 - La diversité des sanctions complexifie l’approche notariale des conventions réglementées. Si le rééquilibrage de la convention authentique apparaît périlleuse pour son rédacteur en l’absence d’un conseil notarial circonstancié, qu’en est-il de son annulation ?

B. LA GESTION NOTARIALE DES CONVENTIONS REGLEMENTEES

87 - Les risques liés à l’existence d’une convention réglementée voire interdite se révèlent éminents pour la pratique notariale. La priorité du praticien consistera à éluder un éventuel engagement de sa responsabilité professionnelle pour défaut de conseil (1). A l’extrémité de cette démarche, le notaire devra parfois refuser d’instrumenter (2).

      1. L’EVICTION DE LA RESPONSABILITE POUR DEFAUT DE CONSEIL :

88 - La détection des conventions réglementées repose prioritairement sur l’obligation qui incombe à l’intéressé de dénoncer aux organes de la société l’existence d’un conflit d’intérêt. Si l’obligation d’information est explicitement imposée par la loi pour les SA , il apparaît possible de fonder une obligation générale de révélation des conflits d’intérêts sur le principe de bonne foi contractuelle.

89 - Le praticien ne peut néanmoins baisser sa garde. Même s’il n’est pas juge de l’intérêt collectif, il incombe au notaire de veiller au respect du dispositif législatif en usant de l’intégralité de ses moyens d’investigation. La société lui reprocherait certainement un défaut préjudiciable de curiosité. Au delà, le cocontractant causant à la société un préjudice aurait certainement la faculté d’invoquer un défaut de conseil pour agir en responsabilité contre le rédacteur de la convention.

90 - Le greffe du tribunal de commerce constitue une source centrale de l’information des praticiens : il rend public le nom des dirigeants de la société intéressée et également de l’éventuelle entreprise cocontractante.

91 - En présence d’une personne interposée, le notaire ne peut matériellement pas vérifier la profession de tous les membres de la famille du cocontractant. D’autant plus que le recours à un prête nom extra-familial doit également être sanctionné. Au delà des conventions où les signataires sont père et fils, frères ou époux, des interpositions machiavéliques et subtiles peuvent être imaginées afin de tromper la vigilance des censeurs. Une première précaution consisterait-elle à faire déclarer au cocontractant qu’il n’agit pas en tant que personne interposée ?

92 - Un dirigeant diabolique imaginerait aisément de constituer une SCI dont il serait l’associé majoritaire et de confier la gérance à un prête-nom extra-familial. Le transfert lésionnaire du patrimoine de la société serait alors aisé : il lui suffirait de signer les ventes et les cessions avec son complice. Bien plus, une valeur sous-évaluée n’attirera pas forcément l’attention de notaires éloignés et éphémères. L’interposition ne serait alors détectable qu’en vérifiant la répartition du capital social de l’acquéreur. Au delà, un surplus de précaution conduira le dirigeant à brader le bien à une première personne qui lui serait totalement étrangère avant de le faire racheter à prix coûtant par une société qu’il détient ou qui appartient à sa famille proche. La multiplication des intermédiaires et des intervenants amplifiera l’opacité du montage.

93 - En tout état de cause, si le praticien n’était pas en mesure de découvrir l’existence d’un conflit d’intérêts , on ne pourra pas lui reprocher de ne pas avoir respecté les obligations légales. En présence d’un soupçon, le notaire a la faculté de consulter le commissaire aux comptes afin de lui demander son avis sur l’existence d’une convention réglementée.

94 - En parallèle du rôle de rédacteur, le notaire-conseiller a l’obligation d’être vigilant. Au delà des ventes et des baux, les prestations de services et les contrat de travail peuvent receler des conventions réglementées. La cession des parts d’une Holding impose par exemple une analyse minutieuse des conventions conclues avec les sociétés contrôlées et notamment des conventions de pilotage par lesquelles la Holding prend en charge des activités communes à toutes les sociétés. La présence d’un vice de procédure sera certainement invoqué par le nouveau maître de la société afin d’obtenir une compensation financière.

95 - Au final, la rédaction de reconnaissances d’avis donné circonstanciées et adaptées à la convention en cause constitue une indispensable précaution si le notaire souhaite atténuer le risque de responsabilité. Bien plus, en présence d’une cause de nullité, l’unique perspective résidera dans le refus d’instrumenter.

      2. LE REFUS D’INSTRUMENTER EN PRESENCE D’UNE CAUSE DE NULLITE :

96 - Le ministère du notaire est obligatoire et en principe il n’a pas la latitude de refuser d’instrumenter. Selon l’article 3 de la loi du 25 Ventôse An XI, les notaires sont « tenus de prêter leur ministère lorsqu’ils en sont requis ». A défaut, ils s’exposent à des sanctions disciplinaires et ouvrent la voie à une action en responsabilité. Néanmoins, ils ont l’obligation de soulever les justes motifs de refus et notamment l’existence d’une cause de nullité ou la probabilité d’une fraude.

97 - Les conventions interdites comme les conventions entachées de fraude sont annulables : le notaire devra par conséquent refuser d’instrumenter s’il a connaissance d’une telle cause de nullité. 98 - Concernant les conventions réglementées stricto sensu, en principe seule la fraude justifie une annulation. Cependant, les conventions qui n’ont pas été préalablement approuvées par le conseil d’administration sont elles aussi annulables si elles causent un préjudice à la société.

99 - Dans les SARL non soumises à l’approbation préalable, comme dans les SAS, le notaire a la possibilité de recevoir une convention réglementée non approuvée. Néanmoins, son devoir de conseil ne sera pleinement consommé que s’il rappelle aux parties le dispositif légal et que s’il avertit le cocontractant de la société des conséquences potentielles de l’acte et notamment que le préjudice éventuellement causé à la société devra être réparé. Le cocontractant, parfaitement informé, a alors la liberté de requérir l’instrumentation du notaire et de faire son affaire personnelle des conséquences de l’acte .

100 - Dans les SA, comme dans les SARL soumises à autorisation préalable, la situation est complexifiée par l’incidence du contrôle préalable du conseil d’administration. Les conventions qui ne respectent pas cette procédure contiennent une cause de nullité qui devrait interdire au notaire d’instrumenter. Néanmoins, en raison de la faculté dont dispose la collectivité de confirmer la convention, la nullité n’est jamais certaine. Il semble par conséquent que le notaire puisse instrumenter s’il remplit intégralement son devoir de conseil et s’il prend la précaution d’en conserver la preuve.

101 - A l’opposé, les conventions ayant obtenu un quitus préalable seront exécutables et, après avoir effectué son devoir de conseil, le praticien pourra agir conformément à la délibération. Dans cette hypothèse, les administrateurs peuvent-ils reprocher au notaire d’avoir instrumenté et d’avoir reçu une convention dont les conséquences préjudiciables ont été mises à leur charge ? A priori, seules les conventions qui auront été soumises à l’accord préalable du conseil d’administration engageront la responsabilité de ses membres si par la suite, l’assemblée générale venait à désavouer leur quitus. Ayant respecté le formalisme légal, ils ne peuvent arguer de leur ignorance et devront certainement supporter seuls les conséquences de leur erreur de jugement. Le notaire n’aura alors rien fait d’autre que de respecter leur volonté et de passer un acte qu’ils avaient préalablement avalisé. A défaut, le danger inhérent à la conclusion d’un acte sur le seul fondement d’une autorisation préalable empêcherait la signature de toute convention notariée avant l’autorisation de l’assemblée générale.

CONCLUSION

102 - Bail commercial, cession de fonds de commerce ou de valeurs mobilières, vente immobilière et prêt hypothécaire … Autant d’actes susceptibles de receler une convention réglementée voire une convention interdite. SA, SAS, SARL, autant de clients délicats et complexes. Le notaire a vocation à croiser et à recevoir des conventions réglementées. Apprendre à la découvrir et à les maîtriser constitue une précaution indispensable.

103 - Au delà des conventions réunissant le président et un administrateur, un père et son fils ou deux gérants, la mise en lumière des conflits d’intérêts se révèle difficile pour le notaire. Bien souvent, il ne sera en mesure que de rappeler à des intéressés de bonne foi qu’ils ont oublié de respecter le formalisme des conventions réglementées. En présence d’une intention frauduleuse, le praticien apparaît seul et désarmé. L’impuissance implique telle l’irresponsabilité ?

104 - La sécurité du commerce, qui impose une restriction stricte des cas de nullité afin de tranquilliser les relations entre les sociétés et les tiers, plaide pour une réparation du déséquilibre engendré par l’irrégularité. Néanmoins, l’annulabilité de certaines conventions engendre un risque juridique certain. Le praticien n’a plus alors la faculté d’instrumenter après avoir conseillé et dûment averti ses clients.

105 - Le triptyque imaginé par le législateur constitue une invitation à la fraude ; la complexité et l’échelonnement des sanctions une invitation au procès. Malgré la récence des deux dernières réformes, les praticiens ne peuvent qu’appeler de leurs vœux une remise à plat de la réglementation passant par une prohibition générale des conflits d’intérêts et une simplification des procédures de contrôle.

106 - Renforcer la sécurité financière impose de s’attaquer au fonctionnement même de la société et commande d’accroître la transparence décisionnelle. Le perfectionnement de la gouvernance d’entreprise passe par un renforcement de l’information et du contrôle. L’article 117 de la loi du 1er août 2003 ouvre partiellement la voie en obligeant le Président à rendre compte chaque année dans un rapport « des conditions de préparation et d’organisation des travaux du conseil ainsi que des procédures de contrôle interne mises en place par la société » . La consécration d’une réglementation générale des conflits d’intérêts parachèverait la rénovation du « capitalisme à la française ».

ANNEXE N°1 - TABLEAU COMPARATIF DES LEGISLATIONS SA Classique SA Avec Directoire SAS SARL

      I. Liste des personnes soupçonnées : Dirigeants, actionnaires influents ou associés et personnes interposées

L’article L.225-38 du Code de commerce vise : « Toute convention intervenant directement ou par personne interposée entre la société et son directeur général, l’un de ses directeurs généraux délégués, l’un de ses administrateurs, l’un de ses actionnaires disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10 % ou, s’il s’agit d’une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l’article L.233-3, … … Les conventions auxquelles une des personnes visées à l’alinéa précédent est indirectement intéressée. … Les conventions intervenant entre la société et une entreprise, si le directeur général, l’un des directeurs généraux délégués ou l’un des administrateurs de la société est propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, membre du conseil de surveillance ou, de façon générale, dirigeant de cette entreprise. »

L’article L.225-86 du code de commerce vise : « Toute convention intervenant directement ou par personne interposée entre la société et l’un des membres du directoire ou du conseil de surveillance, un actionnaire disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10% ou, s’il s’agit d’une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l’article L.233-3 … … Les conventions auxquelles une des personnes visées à l’alinéa précédent est indirectement intéressée. … Les conventions intervenant entre la société et une entreprise, si l’un des membres du directoire ou du conseil de surveillance de la société est propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, membre du conseil de surveillance ou, de façon générale, dirigeant de cette entreprise. » L’article L.227-10 du Code de commerce vise : « … Les conventions intervenues directement ou indirectement ou par personne interposée entre la société et son président, l’un de ses dirigeants, l’un de ses actionnaires disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10% ou, s’il s’agit d’une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l’article L.233-3.» L’Article L.223-19 du Code de commerce vise : « … Les conventions intervenues directement ou par personnes interposées entre la société et l’un de ses gérants ou associés. … Les conventions passées avec une société dont un associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, directeur général, membre du directoire ou membre du conseil de surveillance, est simultanément gérant ou associé de la société à responsabilité limitée. » II. Les Sociétés unipersonnelles : une dispense de contrôle Le dernier alinéa de l’article L.227-10 du Code de commerce prévoit : « Par dérogation aux dispositions du premier alinéa, lorsque la société ne comprend qu’un seul associé, il est seulement fait mention au registre des décisions des conventions intervenues directement ou par personnes interposées entre la société et son dirigeant. » Le 3ème alinéa de l’Article L.223-19 du Code de commerce prévoit que : « Par dérogation aux dispositions du premier alinéa, lorsque la société ne comprend qu’un seul associé et que la convention est conclue avec celui-ci, il en est seulement fait mention au registres des décisions. »

      III. Les Exceptions relatives aux conventions courantes et conclues à des conditions normales

L’article L.225-39 du code de commerce prévoit que : « Les dispositions de l’article L.225-38 ne sont pas applicables aux conventions portant sur des opérations courantes conclues à des conditions normales. Cependant, ces conventions, sauf lorsqu’en raison de leur objet ou de leurs implications financières, elles ne sont significatives pour aucune des parties, sont communiquées par l’intéressé au président du conseil d’administration. La liste et l’objet desdites conventions sont communiqués par le président aux membres du conseil d’administration et aux commissaires aux comptes. » L’article L.225-87 du Code de commerce prévoit : « Les dispositions de l’article L.225-86 ne sont pas applicables aux conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales. Toutefois, ces conventions, sauf lorsqu’en raison de leur objet ou de leurs implications financières, elles ne sont significatives pour aucune des parties, sont communiquées par l’intéressé au président du conseil de surveillance. La liste et l’objet en sont communiqués par le président aux membres du conseil de surveillance et aux commissaires aux comptes ». L’article L.227-11 du Code de commerce prévoit : « Sauf lorsqu’en raison de leur objet ou de leurs implications financières, elle ne sont significatives pour aucune des parties, les conventions portant sur les opérations courantes et conclues à des conditions normales sont communiquées au commissaire aux comptes. Tout associé a le droit d’en obtenir communication ». L’Article L.223-20 du Code de commerce prévoit que : « Les dispositions de l’article L.223-19 ne sont pas applicables aux conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales. »

      IV. L’Obligation d’information incombant au cocontractant de la société

Le 1er aliéna de l’article L.225-40 du code de commerce prévoit que : « L’intéressé est tenu d’informer le conseil, dès qu’il a connaissance d’une convention à laquelle l’article L.225-38 est applicable. » Le 1er alinéa de l’article L.225-88 du code de commerce prévoit : « L’intéressé est tenu d’informer le conseil de surveillance dès qu’il a connaissance d’une convention à laquelle l’article L.225-86 est applicable ».

      V. La Procédure d’autorisation préalable

Le 1er alinéa de l’article L.225-38 du Code de commerce prévoit : « Toute convention … doit être soumise à l’autorisation préalable du conseil d’administration. » Le 1er alinéa de l’article L.225-86 du code de commerce vise : « Toute convention … doit être soumise à l’autorisation préalable du conseil de surveillance. » Le 2ème alinéa de l’Article L.223-19 du Code de commerce prévoit que : « S’il n’existe pas de commissaire aux comptes, les conventions conclues par un gérant non associé sont soumises à l’approbation préalable de l’assemblée. »

      VI. La Validation par l’assemblée générale

L’article L.225-40 du code de commerce prévoit que : « Le président du conseil d’administration donne avis aux commissaires aux comptes de toutes les conventions autorisées et soumet celles-ci à l’approbation de l’assemblée générale. Les commissaires aux comptes présentent, sur ces conventions, un rapport spécial à l’assemblée, qui statue sur ce rapport. L’intéressé ne peut pas prendre part au vote et ses actions ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité. » L’article L.225-88 du code de commerce prévoit : « Le président du conseil de surveillance donne avis aux commissaires aux comptes de toutes les conventions autorisées et soumet celles-ci à l’approbation de l’assemblée générale. Les commissaires aux comptes présentent, sur ces conventions, un rapport spécial à l’assemblée, qui statue sur ce rapport. L’intéressé ne peut pas prendre part au vote et ses actions ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité. » Les alinéas 1er et 2ème de l’article L.227-10 du Code de commerce prévoit : « Le commissaire aux comptes présente aux associés un rapport sur les conventions … Les associés statuent sur ce rapport. » Le 1er alinéa de l’Article L.223-19 du Code de commerce prévoit que : « Le gérant ou, s’il en existe un, le commissaire aux comptes, présente à l’assemblée ou joint aux documents communiqués aux associés en cas de consultation écrite, un rapport sur les conventions … L’assemblée statue sur ce rapport. Le gérant ou l’associé intéressé ne peut prendre part au vote et ses parts ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité. »

      VII. La Sanction de principe : une exécution rééquilibrée en l’absence de fraude

L’article L.225-41 du code de commerce prévoit que : « Les conventions approuvées par l’assemblée, comme celles qu’elle désapprouve, produisent leurs effets à l’égard des tiers, sauf lorsqu’elles sont annulées dans le cas de fraude. Même en l’absence de fraude, les conséquences, préjudiciables, à la société, des conventions désapprouvées peuvent être mises à la charge de l’intéressé et, éventuellement, des autres membres du conseil d’administration. » L’article L.225-89 du code de commerce prévoit : « Les conventions approuvées par l’assemblée, comme celles qu’elle désapprouve, produisent leurs effets à l’égard des tiers, sauf lorsqu’elles sont annulées dans le cas de fraude. Même en l’absence de fraude, les conséquences, préjudiciables à la société, des conventions désapprouvées peuvent être mises à la charge de l’intéressé et, éventuellement, des autres membres du directoire ». L’alinéa 1er de l’article L.227-10 du Code de commerce prévoit : « Les conventions non approuvées, produisent néanmoins leurs effets, à charge pour la personne intéressée et éventuellement pour le président et les autres dirigeants d’en supporter les conséquences dommageables pour la société.» Le 3ème alinéa de l’Article L.223-19 du Code de commerce prévoit que : « Les conventions non approuvées produisent néanmoins leurs effets, à charge pour le gérant, et, s’il y a lieu, pour l’associé contractant, de supporter individuellement ou solidairement, selon les cas, les conséquences du contrat préjudiciables à la société. »

      VIII. La Sanction du défaut d’autorisation préalable : la nullité relative

L’article L.225-42 du code de commerce prévoit que : « Sans préjudice de la responsabilité de l’intéressé, les conventions visées à l’article L.225-38 et conclues sans autorisation préalable du conseil d’administration peuvent être annulées si elles ont eu des conséquences dommageables pour la société. L’action en nullité se prescrit par trois ans, à compter de la date de la convention. Toutefois, si la convention a été dissimulée, le point de départ du délai de la prescription est reporté au jour où elle a été révélée. La nullité peut être couverte par un vote de l’assemblée générale intervenant sur rapport spécial des commissaires aux comptes exposant les circonstances en raison desquelles la procédure d’autorisation n’a pas été suivie. Les dispositions du quatrième alinéa de l’article L.225-40 sont applicables. » L’article L.225-90 du code de commerce prévoit : « Sans préjudice de la responsabilité de l’intéressé, les conventions visées à l’article L.225-86 et conclues sans autorisation préalable du conseil de surveillance peuvent être annulées si elles ont eu des conséquences dommageables pour la société. L’action en nullité se prescrit par trois ans à compter de la date de la convention. Toutefois, si la convention a été dissimulée, le point de départ du délai de prescription est reporté au jour où elle a été révélée. La nullité peut être couverte par un vote de l’assemblée générale intervenant sur rapport spécial des commissaires aux comptes exposant les circonstances en raison desquelles la procédure d’autorisation n’a pas été suivie. Le quatrième alinéa de l’article L.225-88 est applicable. »

      IX. Les Conventions interdites

L’article L.225-43 du code de commerce prévoit que : « A peine de nullité du contrat, il est interdit aux administrateurs autres que les personnes morales de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert, en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers. La même interdiction s’applique au directeur général, aux directeurs généraux délégués et aux représentants permanents des personnes morales administrateurs. Elle s’applique également aux conjoints, ascendants et descendants des personnes visées au présent article ainsi qu’à toute personne interposée. Toutefois, si la société exploite un établissement bancaire ou financier, cette interdiction ne s’applique pas aux opérations courantes de ce commerce conclues à des conditions normales. L’interdiction ne s’applique pas aux prêts qui sont consentis par la société en application des dispositions de l’article L.313-1 du code de la construction et de l’habitation aux administrateurs élus par les salariés. » L’article L.225-91 du code de commerce : « A peine de nullité du contrat, il est interdit aux membres du directoire et aux membres du conseil de surveillance autres que les personnes morales de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert, en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers. L’interdiction s’applique aux représentants permanents des personnes morales membres du conseil de surveillance. Elle s’applique également au conjoint, ascendants et descendants des personnes visées au présent article, ainsi qu’à toute personne interposée. Toutefois, si la société exploite un établissement bancaire ou financier, l’interdiction ne s’applique pas aux opérations courantes de ce commerce conclues à des conditions normales. L’interdiction ne s’applique pas aux prêts qui sont consentis par la société en application de l’article L.313-1 du code de la construction et de l’habitation aux membres du conseil de surveillance élus par les salariés. L’article L.227-12 du Code de commerce prévoit : « Les interdictions prévues à l’article L.225-43 s’appliquent, dans les conditions déterminées par cet article, au président et aux dirigeants de la société ». L’article L.223-21 du Code de commerce prévoit que : « A peine de nullité du contrat, il est interdit aux gérants ou associés, autres que les personnes morales de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert, en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers. Cette interdiction s’applique aux représentants légaux des personnes morales associées. L’interdiction s’applique également aux conjoint, ascendants et descendants des personnes visées à l’alinéa précédent ainsi qu’à toute personne interposée. Toutefois, si la société exploite un établissement financier, cette interdiction ne s’applique pas aux opérations courantes de ce commerce conclues à des conditions normales. »

ANNEXE N°2 – FORMULES I. CLAUSE POUR LES CONVENTIONS IMPLIQUANT UNE SA, UNE SAS OU UNE SARL

Hypothèse Pratique : En présence d’une convention faisant intervenir une SA, une SAS ou une SARL mais ne constituant apparemment pas une convention réglementée.

Exemple : La conclusion d’un accord de sous-traitance entre deux sociétés indépendantes. Les parties reconnaissent avoir été informées par le notaire soussigné de la législation afférente aux conventions réglementées prévue par les articles L. … et suivants du code de commerce. Le contractant de la société déclare, ce que confirme le représentant de celle-ci, :

1) qu’il n’est pas dirigeant de la société cocontractant sus-visée,

2) qu’il ne détient pas, directement ou indirectement, plus de 10 % des droits de vote de ladite société,

3) qu’il n’agit pas en qualité de personne interposée au profit d’un dirigeant ou d’une personne détenant, directement ou indirectement, plus de 10 % des droits de vote, et qu’aucun d’eux n’en retirera un intérêt indirect,

4) plus généralement, qu’il n’existe pas de conflit d’intérêts afférents à la présente convention. Par conséquent, la présente convention apparaît exclue du champ d’application de la législation afférente aux conventions réglementées. Eventuellement, en présence d’un soupçon, le notaire a la possibilité d’interroger le commissaire au compte de la société. Un courrier en date à … du … de Monsieur …, commissaire aux comptes de la société … , dont l’original demeurera ci-annexé, précise que la présente convention ne rentre pas dans le champ d’application de la réglementation sus-visée. II. RECONNAISSANCE D’AVIS DONNE EN PRESENCE D’UNE CONVENTION REGLEMENTEE NON-AUTORISEE PREALABLEMENT MAIS REGULARISABLE

Hypothèse Pratique : En présence d’une convention réglementée non-autorisée préalablement malgré l’obligation légale imposée aux SA ainsi qu’à certaines SARL.

Exemple : Une société contrôlant une SA souhaite lui céder un fonds de commerce avant une date fatidique mais l’autorisation préalable n’a pas pu être obtenue ou il est trop tard pour l’obtenir. Le cocontractant de la société, ainsi que le représentant de celle-ci, reconnaissent avoir été informés par le notaire soussigné que la présente convention constitue une convention réglementée au sens de l’article … du code de commerce en raison :

1) de sa qualité de dirigeant au sein de la société cocontractante, ou

2) du fait qu’il détient, directement ou indirectement, plus de 10 % des droit de vote de la société cocontractante.

3) de l’intérêt indirect que pourrait retirer de la présente convention M. …, dirigeant ou détenteur de plus de 10 % des droits de vote de la société cocontractante. En raison de l’absence d’autorisation préalable au sens de l’article … du code de commerce, le cocontractant de la société déclare vouloir faire son affaire personnelle de l’ensemble des conséquences potentiellement liées à cette qualification et notamment : 1) à l’engagement de sa responsabilité civile en raison du préjudice subi par la société cocontractante, 2) à l’annulation de la présente convention, 3) aux sanctions pénales encourues. Dûment informé, il déclare décharger le Notaire soussigné de toute responsabilité et le requiert expressément d’instrumenter.

III. RECONNAISSANCE D’AVIS DONNE EN PRESENCE D’UNE CONVENTION REGLEMENTEE NON SOUMISE A AUTORISATION PREALABLE

Hypothèse Pratique : En présence d’une convention réglementée non-soumise à autorisation préalable pour une SAS ou une SARL. Exemple : Le président d’une SAS souhaite lui donner à bail l’un de ses locaux commerciaux. Le cocontractant de la société, ainsi que le représentant de celle-ci, reconnaissent avoir été informés par le notaire soussigné : • Que la présente convention constitue une convention réglementée au sens de l’article … du code de commerce en raison : 1) de sa qualité de dirigeant au sein de la société cocontractante, ou 2) du fait qu’il détient, directement ou indirectement, plus de 10 % des droit de vote de la société cocontractante. 3) de l’intérêt indirect que pourrait retirer de la présente convention M. …, dirigeant ou détenteur de plus de 10 % des droits de vote de la société cocontractante. • De l’obligation de faire valider la présente convention par un vote de l’assemblée générale intervenant sur rapport spécial des commissaires aux comptes.. A défaut, le cocontractant de la société déclare vouloir faire son affaire personnelle de l’ensemble des conséquences potentiellement liées à l’absence de validation par l’assemblée générale et notamment : 1) à l’engagement de sa responsabilité civil en raison du préjudice subi par la société cocontractante, 2) aux sanctions pénales encourues. Dûment informé, il déclare décharger le Notaire soussigné de toute responsabilité et le requiert expressément d’instrumenter. BIBLIOGRAPHIE I. OUVRAGES GENERAUX 1) M. COZIAN, A. VIANDIER, Fl. DEBOISY, Droit des sociétés, éd. LITEC. 2) P. DIDIER, Droit Commercial, Tome II. 3) Yves GUYON, Droit des Affaires, Tome 1, ECONOMICA 12ème édition. 4) HEMARD, TERRE et MABILLAT, Sociétés commerciales, Tome I. II. OUVRAGES SPECIAUX 1) Dominique SCHMIDT, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, Edition Joly, 2004. III. ARTICLES DE DOCTRINE 1) L. ARCELIN, Interposition de personne et prête-nom : deux cas de simulation ?, Les petites affiches 16 juillet 2002, p.20. 2) J.-F. BARBIERI, Loi NRE, conventions réglementées et conventions libres : les nouvelles contraintes pour le commissaire aux comptes, Bull. JOLY 2003, §55, p.251. 3) D. BUREAU, Commentaire de la loi NRE, Bull. Joly 2001, 578. 4) B. CAILLAUD, Loi NRE et sociétés par actions : les conventions conclues entre une société anonyme et une société contrôlant une société actionnaire détenant plus de 5% des droits de vote de la société anonyme, JCP E 2002, n°272. 5) COURET, La prévention des conflits d’intérêts, Nouveau régime des conventions, RJDA 2002, p.290. 6) P. LE CANNU, Les conventions réglementées après la loi n°2001-120 du 15 mai 2001, Bull JOLY 2001, p.720. 7) A. LIENHARD, Les conventions réglementées peuvent être verbales, DALLOZ 2001, n°13, p.1103. 8) C. MALECKI, Les retouches apportées au régime des conventions par le projet de loi de sécurité financière, D. 2003, chronique p.1350. 9) B. RAYNAUD, La prévention des conflits d’intérêts dans les sociétés par actions, JCP E 2003, p.402. 10) D. SCHMIDT, Contrôle et action de concert : évolutions, JCP E 2002, p.68. 11) D. SCHMIDT, Conventions réglementées ou interdites, Bull. JOLY 2004, §35. 12) D. SCHMIDT, Les apports de la loi de sécurité financière au droit des sociétés, Bull. JOLLY 2004, §62. 13) M. STORCK, Conventions réglementées ou interdites, Bull. JOLY 2004, §169. 14) R. VATINET, Les conventions réglementées dans la loi NRE, Rev. Soc. 2001, 561. IV. JURISPRUDENCE 1) Civ. 1ère, 29 mai 1985, Bull. civ. I. n°163. 2) Civ. 1ère, 13 janvier 1993, JCP 1993. II. 22027, note Ghestin et Defrénois 1993. 1376 obs. Aubert. 3) Com. 23 janvier 1968, Bull. Civ. IV, n°38, p.28. 4) Com, 7 mars 1977, Bull. Civ. IV n°70, p.61. 5) Com. 25 novembre 1980, Rév. Soc. 1981, 579, note MOULY 6) Chambre mixte, 10 Juillet 1981 : Rév. Soc. 1982, 84, note MOULY 7) Cass. Com., 15 Juin 1993, Bull. JOLY 1993, p.868. 8) Cass. Com., 25 mars 2003, n°556 FD, SA Sobala c/ SCI Etxekoak, Bull. JOLY 2004, §169, note Michel STORCK