Les partenariats enregistrés en droit international privé depuis la loi du 12 mai 2009

La Semaine Juridique Notariale et Immobilière n° 41, 9 Octobre 2009, 1285

Les partenariats enregistrés en droit international privé depuis la loi du 12 mai 2009

Etude rédigée par : Natalie Joubert
maître de conférences à l'université de Bourgogne (CREDIMI)

et Benoît Morel
notaire

Droit international privé (DIP)

Sommaire

Le 12 juin, l'université de Bourgogne remettait, pour la première fois, le diplôme supérieur du Notariat à quinze étudiants. À cette occasion, un colloque consacré au « Pacs, dix ans après », s'est déroulé à la faculté de droit, en partenariat avec La Semaine juridique, notariale et immobilière. Chacune des interventions fournissait l'occasion à un notaire et à un universitaire de croiser leurs regards Note 1. Nous reproduisons ci-après l'étude qui nous fait découvrir les horizons cachés de la nouvelle règle de conflit de lois introduite dans le Code civil par la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009, dite de simplification du droit.

1. - Le pacte civil de solidarité, et avec lui les partenariats enregistrés étrangers, après ses errances de jeunesse, a finalement atteint sa maturité : le législateur lui a (enfin) délivré son passeport en droit international et souhaite faciliter ses voyages. La loi répare ainsi un « oubli » regrettable Note 2 qui suscitait des difficultés pratiques importantes quoique non contentieuses Note 3 mais qui aura néanmoins permis à la doctrine internationaliste de s'interroger sur le critère de rattachement le plus opportun Note 4. La loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 prend ainsi acte de la volonté des couples de s'affranchir des frontières des États et des barrières juridiques, en guidant ceux qui ne se reconnaissent plus dans le mariage traditionnel mais aussi en tenant compte de la fin de l'autarcie juridique française.

2. - La question peut se poser des conditions de la conclusion en France d'un pacs par des étrangers Note 5 ou de la reconnaissance à l'étranger d'un pacs de droit français. En l'absence de règlement communautaire ou de conventions internationales sur ce sujet, la réponse à cette dernière question dépendra tout naturellement des règles de droit international privé de l'État étranger concerné. En revanche, le point crucial reste pour le praticien français, une fois l'existence d'un élément d'extranéité repéré, de déterminer le régime des biens des partenaires liés par un partenariat étranger et donc la validité et la reconnaissance en France des partenariats enregistrés à l'étranger.
Dans ce cadre, la question du rattachement de droit international privé est particulièrement importante. L'hétérogénéité même des partenariats enregistrés en droit comparé Note 6 aurait pu remettre en cause le choix d'une catégorie et d'un rattachement uniques. Mais malgré des différences de régime souvent importantes entre eux, tous sont des formes d'union permettant d'organiser la vie commune de deux personnes non mariées qui reposent sur l'enregistrement par une autorité publique. Cette unité d'objectif et de fonctionnement justifie que tous les partenariats enregistrés soient réunis au sein de la même catégorie pour les besoins du droit international privé Note 7. Reste que le pacte civil de solidarité, comme les partenariats enregistrés étrangers, se situent entre le contrat, symbole de liberté Note 8, et le mariage Note 9.

3. - Le choix du législateur ne s'est porté ni sur le rattachement contractuel ni sur le rattachement propre au mariage mais sur un troisième critère, spécifique aux partenariats enregistrés et préconisé par une doctrine majoritaire Note 10. En effet, le nouvel article 515-7-1 du Code civil pose une règle de conflit bilatérale qui prévoit que « les conditions de formation et les effets d'un partenariat enregistré ainsi que les causes et les effets de sa dissolution sont soumis aux dispositions matérielles de l'État de l'autorité qui a procédé à son enregistrement ».

4. - Précisons d'emblée qu'il ne s'agit pas d'appliquer la loi du pays d'enregistrement mais bien la loi dont relève l'autorité qui a procédé à l'enregistrement. Ainsi, si un partenariat est enregistré entre un Français et un Belge au consulat de Belgique à Londres, c'est bien la loi belge qui sera applicable, selon le nouveau droit international privé français, et non la loi anglaise du lieu d'enregistrement Note 11.
Le rattachement retenu semble également exclure toute possibilité de renvoi. En effet la loi fait référence aux dispositions matérielles de l'État de l'autorité qui a procédé à l'enregistrement du partenariat. Si ce dernier a été enregistré devant les autorités belges, ce sont donc les dispositions internes du droit belge qui s'appliqueront et non le droit international privé belge. Si la solution se comprend en ce qu'elle créé une grande prévisibilité sur les dispositions matérielles applicables et évite le renvoi à une loi qui ignore l'institution, elle peut néanmoins susciter quelques interrogations. Qu'en sera-t-il si le droit international privé de l'autorité d'enregistrement renvoie à une autre loi comme c'est le cas précisément du droit belge qui désigne la loi nationale ? En réalité la difficulté nous semble provenir de ce que la nouvelle disposition insérée dans le Code civil constitue une règle de conflit de lois alors qu'il aurait peut-être été nécessaire d'introduire également une règle de reconnaissance des partenariats enregistrés à l'étranger. En effet, la question du renvoi se posera lors de la reconnaissance d'un partenariat déjà enregistré à l'étranger Note 12 conformément au droit étranger mais pour lequel le droit international privé étranger prévoit l'application d'une autre loi. Pourra-t-on alors appliquer à ce partenariat la loi du lieu d'enregistrement alors que cette dernière ne se veut pas applicable ?
La critique est sérieuse Note 13 et il est probable qu'une règle de reconnaissance aurait été plus appropriée. Heureusement le rattachement au lieu d'enregistrement est largement retenu en droit comparé ce qui facilitera la circulation internationale des situations malgré l'exclusion du renvoi.

5. - Cette nouvelle disposition ne pourra qu'être bien accueillie par la profession notariale : elle apporte une sécurité juridique supplémentaire en affirmant clairement le critère de rattachement des partenariats enregistrés et révèle une réalité plus universelle : l'évolution du droit international privé est la source pour les praticiens d'une plus grande simplicité et d'une plus grande prévisibilité.
L'étude des conditions de formation du partenariat (1) précédera celle de ses effets (2).

1. La naissance du partenariat enregistré

6. - Les conditions de forme, c'est-à-dire les conditions d'enregistrement du partenariat, ne posent guère de difficultés : elles relèvent de la loi d'enregistrement. En France il s'agit d'un acte reçu par les autorités publiques et l'on peut supposer qu'un pacs enregistré par une autorité étrangère ne serait pas reconnu en France car les conditions d'enregistrement (déclaration conjointe au greffe du tribunal d'instance de la résidence commune notamment) n'auraient pas été respectées. De même aucune autorité française n'accepterait d'enregistrer un partenariat relevant d'un droit étranger. La question se traite donc en termes de conflits d'autorités : une fois l'autorité désignée, celle-ci appliquera son propre droit Note 14.
Les conditions de fond en revanche suscitent plusieurs interrogations qu'il s'agisse de déterminer le domaine de la loi applicable à la capacité ou aux empêchements à conclure un partenariat enregistré (A) ou de fixer la portée de l'obligation de célibat préalable imposée par le Code civil (B).

A. - Capacité et empêchements

7. - L'enregistrement d'un partenariat suppose réunies des conditions de fond comme la capacité et l'absence d'empêchements. Traditionnellement, cette question est soumise, conformément à l'alinéa 3 de l'article 3 du Code civil, à la loi personnelle des intéressés. Encore faut-il distinguer selon qu'il s'agit d'une incapacité générale relevant de cette loi ou d'une incapacité spéciale soumise en principe à la loi de l'institution dont elle dépend Note 15.

8. - Le nouvel article 515-7-1 du Code civil ne semble pas faire de distinction et soumet à la loi de l'autorité d'enregistrement les « conditions de formation du partenariat enregistré ». Une telle solution se comprend parfaitement et pourrait être tout à fait délibérée Note 16 : elle favorise la validité des partenariats enregistrés en éludant les lois nationales qui ne permettraient pas leur conclusion quand elles ignorent ou interdisent les partenariats homosexuels ou au contraire lorsqu'elles réservent le partenariat aux couples homosexuels. Ainsi, il semble cohérent que les empêchements liés à la prohibition de l'inceste ou de la bigamie relèvent des dispositions de la loi d'enregistrement Note 17, de même que la question du caractère homosexuel ou hétérosexuel du partenariat.

9. - La réponse est moins tranchée concernant la capacité générale. Une rapide comparaison avec le mariage et le contrat semble plaider en faveur de la préservation de l'unicité d'appréciation de la capacité au regard de la seule loi personnelle. Pourtant, si le rapport parlementaire a pris le soin de préciser que les règles de conflit spéciales continueront à s'appliquer, il ne cite comme exemples que la filiation, les successions et les obligations alimentaires et reste muet sur les questions de capacité. Si la capacité relevait désormais de la nouvelle règle de conflit cela constituerait une grande nouveauté en droit français. Dès lors, si un Algérien de 18 ans, mineur selon sa loi nationale voulait conclure un pacs, devrait-on, en application de la loi française de l'enregistrement, le considérer comme majeur (alors même qu'il ne serait pas considéré comme majeur s'il souhaitait se marier en France) ? Cette entorse au principe de permanence du statut personnel ne serait dans un tel cas pas nécessairement grave. Par ailleurs le risque de non-reconnaissance du partenariat dans l'État d'origine existerait y compris pour un Algérien de 19 ans. Plus problématique serait sans doute la possibilité de reconnaître un partenariat étranger conclu par un mineur français en conformité avec le droit local.

10. - De même, on peut s'interroger sur la situation des majeurs protégés. Ainsi, un majeur français ou résidant en France pourrait-il conclure un partenariat enregistré à l'étranger sans l'autorisation du juge des tutelles en violation de l'article 462 du Code civil ? On sait que la convention de La Haye du 13 janvier 2000 sur la protection internationale des adultes qui désigne la loi de la résidence habituelle de l'adulte n'a pas vocation à s'appliquer à la formation des partenariats enregistrés Note 18, faut-il pour autant soumettre la question à la loi d'enregistrement ? La doctrine est divisée sur ce point Note 19. Il faut espérer que la plupart du temps le lieu d'enregistrement sera aussi celui de la résidence habituelle du majeur ce qui ira dans le sens du rattachement retenu par la convention de La Haye.
En toute hypothèse, une lecture extensive du nouveau texte conforterait les doctrines actuelles qui prônent le rattachement du statut personnel à la résidence habituelle des intéressés Note 20. En effet, même si le rattachement ici retenu est celui de l'enregistrement, il est probable qu'il correspondra la plupart du temps à la résidence habituelle des partenaires. Mais d'un point de vue pratique ce rattachement, quoique favorisant la validité des partenariats, présente le risque d'un refus de reconnaissance de la situation dans l'État d'origine de la personne. Le notaire devrait en être conscient afin de pouvoir le cas échéant l'indiquer à ses clients.

B. - Conflits de partenariats

11. - L'article 515-2 3° impose une condition de célibat qui pose des problèmes différents selon qu'il s'agit d'enregistrer un partenariat entre deux personnes dont l'une est par ailleurs déjà liée par un partenariat avec un tiers ou que deux partenaires souhaitent conclure entre eux un nouveau partenariat selon les dispositions d'une loi interne différente. Dans le premier cas, la condition de célibat posée par le Code civil devrait conduire soit à refuser d'enregistrer un pacs si l'un des partenaires est déjà lié par un pacs ou un partenariat enregistré étranger (il paraît nécessaire de ne pas limiter l'empêchement prévu par le texte au seul pacs français mais de l'étendre à tous les partenariats enregistrés), soit à considérer que le pacs enregistré en second n'est pas valable et ne doit pas produire d'effets. Dans tous les cas, il s'agit de donner effets au premier partenariat enregistré.

12. - La question se pose un peu différemment lorsqu'il s'agit de la conclusion d'un second partenariat par les mêmes partenaires. La question est loin d'être une hypothèse d'école car certains partenaires liés par un partenariat étranger peuvent souhaiter bénéficier des effets, notamment fiscaux, du pacs. Il semble qu'il s'agisse pourtant d'une erreur à éviter Note 21. En l'état actuel de la législation internationale, la conclusion d'un deuxième pacte soumis à une deuxième réglementation juridique soulève plus de questions qu'elle n'apporte de réponses. Que deviendraient des partenaires ayant concomitamment conclu un pacte civil de solidarité coloré d'une logique séparatiste et un partenariat hollandais impliquant un ersatz de communauté universelle ? Comment le praticien pourra-t-il déterminer le partenariat à faire prévaloir ? Devra-t-il réfléchir comme en matière contractuelle et faire prévaloir le dernier partenariat ?Note 22. Devra-t-il au contraire réfléchir comme en matière de mariage et faire prévaloir le premier partenariat ? La simple conclusion d'un nouveau partenariat dans un pays tiers est-elle suffisante pour « résilier » un partenariat enregistré dans un autre pays sans pour autant respecter le formalisme prévu le cas échéant pour une résiliation officielle ? Le fait d'être engagé dans un partenariat enregistré constituerait-il un empêchement à conclure un nouveau partenariat même entre partenaires identiques ? En tout état de cause, il semble que les difficultés pratiques résultant de la coexistence de deux partenariats entre les mêmes personnes justifient qu'un choix soit effectué en faveur de l'un des deux, et probablement le premier Note 23.

2. Les effets du partenariat enregistré

13. - Selon la nouvelle règle de conflit, la loi applicable aux effets des partenariats est la loi de l'autorité ayant procédé à l'enregistrement. Cette solution préconisée par une doctrine majoritaire Note 24 présente l'avantage, en raison de la grande hétérogénéité des institutions en droit comparé, de soumettre le partenariat à la loi sous l'empire de laquelle il a été créé : à dissocier la loi applicable à la formation et la loi applicable aux effets du partenariat (comme c'est le cas en matière de mariage), on risquerait en effet de soumettre les effets à une loi qui ne connaît pas le partenariat enregistré et n'en prévoit en conséquence aucun Note 25. En outre, le rattachement au lieu d'enregistrement est plus stable que celui de la résidence habituelle Note 26 ce qui permettra d'éviter les difficultés liées à un éventuel conflit mobile et assurera une grande prévisibilité juridique.

14. - Si le nouveau texte a résolu un certain nombre de questions, des zones d'ombre demeurent. Notamment, et le rapport parlementaire le rappelle, certaines questions restent soumises à des règles de conflit autonomes. Ainsi, le rattachement spécifique des questions successorales engendre un inévitable morcellement du statut des partenaires et des inégalités parfois injustifiables. La même critique peut être formulée concernant le traitement fiscal et social des partenariats enregistrés. Enfin, la dissolution du partenariat pourra également poser quelques difficultés pratiques (B). Concernant les effets personnels et le régime des biens en revanche le nouveau texte apporte des solutions claires (A).

A. - Les éclaircissements apportés

15. - Qu'il s'agisse des effets personnels du partenariat (1°) ou de ses effets patrimoniaux (2°), la fixité du rattachement retenu permet une grande prévisibilité des solutions.

1° Les effets personnels du partenariat

16. - La règle de conflit retenue ne pose guère de problème concernant les effets personnels des partenariats. La loi française s'appliquera aux pacs, y compris lorsque les partenaires vivent à l'étranger : la vie commune, l'aide matérielle ou l'assistance ne disparaîtront pas lorsque le couple passera la frontière. Il en sera de même pour les partenariats soumis au droit étranger.
La question peut néanmoins se poser de l'application du régime de base français (par analogie au régime primaire des époux) aux partenaires liés par un partenariat étranger dès lors qu'ils vivent en France. On sait qu'en matière de mariage la jurisprudence considère les dispositions de la loi française relatives au régime primaire comme des lois de police Note 27. Le rapprochement opéré par la loi de 2006 entre le pacs et le mariage pourrait conduire à une telle analyse, notamment lorsque ces règles, comme la solidarité des dettes ménagères, concernent les tiers. On pourrait toutefois objecter que contrairement au mariage, les partenariats enregistrés constituent une catégorie trop protéiforme pour conduire à une telle solution et que les tiers sauront en principe si les partenaires sont liés par un pacs ou par un partenariat étranger.

2° Le régime des biens

17. - Concernant le régime des biens et en conséquence l'étendue de la reconnaissance des partenariats enregistrés à l'étranger, la nouvelle règle de conflit permet de faire jouer les effets qui sont prévus par la loi d'enregistrement, qu'ils soient plus vastes ou au contraire plus réduits que ceux prévus par la loi du for. Le praticien qui devra désormais conseiller un couple ayant enregistré son partenariat aux Pays-Bas pourra affirmer, une fois vérifié que le partenariat a été valablement constitué selon la loi néerlandaise, que la loi applicable audit partenariat est nécessairement la loi néerlandaise. Après un rapide contrôle, il pourra également affirmer que ce partenariat implique un régime similaire à une communauté universelle. L'immeuble acquis en France rentrera donc dans cette communauté et sa gestion suivra les règles du droit néerlandais.

18. - Si les partenaires sont liées par un pacs, la loi française s'appliquera et les biens seront selon les cas soumis au régime de la séparation ou à celui de l'indivision conventionnelle d'acquêts, y compris s'ils sont situés à l'étranger.
Si le rattachement retenu permet une grande prévisibilité, c'est parce qu'il est fondé sur une certaine fixité. En effet, le partenariat enregistré ne dispose selon le nouveau texte ni de la liberté totale admise en matière de contrat quant au choix de l'ordre juridique applicable, ni de la liberté surveillée afférente au contrat de mariage qui autorise les futurs époux à opérer un choix entre divers ordres juridiques ayant une égale vocation à régir leur régime matrimonial. Cette absence de reconnaissance de l'autonomie de la volonté peut poser des problèmes lorsque le partenariat a été enregistré à l'étranger et que les partenaires y ont choisi une loi différente de celle de l'autorité d'enregistrement Note 28.
Le partenariat enregistré et ses effets, à la différence du contrat ou du régime matrimonial, seront nécessairement soumis à l'ordre juridique de l'État qui l'aura enregistré. Cette méfiance à l'égard des partenaires pourra d'ailleurs paradoxalement conduire dans certains cas à ce que le mariage homosexuel produise des effets plus importants que le partenariat enregistré étranger. En effet, dès lors que le mariage homosexuel pourra être reconnu, c'est-à-dire en principe lorsque les époux relèvent tous deux d'un statut personnel permissif, il conduira aux mêmes conséquences que le mariage hétérosexuel et aura des effets plus importants que le partenariat Note 29.

19. - Cette absence de liberté « partenariale » n'empêchera pas les partenaires astucieux de tenter de recourir à un registration shopping dans l'optique de se soumettre à une réglementation plus attractive que celle de leur pays d'origine ou de résidence. En effet, la nouvelle règle de conflit, en soumettant les partenariats enregistrés à la loi de l'autorité ayant procédé à l'enregistrement, impose, pour la reconnaissance de ces partenariats de se référer exclusivement à cette loi. Ainsi, un couple français pourrait se rendre aux Pays-Bas, y résider, y contracter un partenariat soumis au régime de communauté universelle puis revenir s'installer en France. Il serait alors soumis à ce régime qu'il n'aurait pu adopter en concluant un pacs en France.

20. - Cependant le nouveau texte, qui ne constitue pas une règle de reconnaissance mais bien une règle de conflit de lois Note 30, ne donne aucun moyen à l'État de reconnaissance pour s'opposer aux conséquences d'une telle situation, mis à part les moyens traditionnels de l'exception de fraude, toujours difficile à caractériser Note 31 et de l'exception d 'ordre public amenée à jouer de façon limitée ainsi que nous allons le voir.

21. - Pour cette raison, certains avaient proposé que l'on puisse refuser la reconnaissance d'un partenariat lorsque l'autorité qui l'a enregistré n'a pas de liens suffisants avec les partenaires, c'est-à-dire que sa compétence repose sur des justifications insuffisantes. Il a ainsi été suggéré que le partenariat puisse ne pas être reconnu lorsque l'autorité d'enregistrement n'est ni celle de la nationalité ni celle de la résidence des intéressés. C'est notamment la solution préconisée par le projet du Groupe Européen de droit international privé Note 32 et par la convention de la Commission Internationale de l'État Civil sur la reconnaissance des partenariats enregistrés Note 33.

22. - Une telle solution permet évidemment d'éviter les fraudes commises par les partenaires. Il a toutefois été soutenu à juste titre que si le choix du rattachement ne repose pas sur la plus grande proximité, le lieu d'enregistrement est pourtant rarement fortuit pour les parties. Au contraire, il marque leur volonté d'inscrire leur relation dans un certain milieu social et l'adhésion à un système de valeurs représenté par le partenariat qu'ils ont choisi Note 34. Il est donc probable qu'un certain nombre de rattachements avec l'État d'enregistrement existeront dans les faits, et notamment une résidence, de sorte que les risques de fraude devraient être limités.

23. - Enfin, on peut s'interroger sur la possibilité de faire jouer l'exception d'ordre public international à l'encontre d'une loi étrangère dont l'application aurait des conséquences contraires aux valeurs fondamentales du for. Outre qu'on ne voit pas bien dans quelles situations une telle contrariété pourrait être réalisée, le jeu de l'ordre public apparaît désormais fort hypothétique Note 35. D'ailleurs, le refus de reconnaissance de leur statut dans certains États de l'espace communautaire pourrait être assimilé à une restriction à la liberté de circulation des partenaires Note 36, voire à une atteinte à leur vie privée ou à leur droit à mener une vie familiale normale Note 37.

B. - Les difficultés persistantes

24. - Les difficultés les plus importantes subsistent à l'égard des conséquences successorales des partenariats enregistrés, et notamment au regard de leurs effets fiscaux (1). La dissolution du partenariat entre vifs pourra également susciter quelques problèmes d'adaptation (2).

1° Dissolution à cause de mort

25. - La règle de conflit de lois en matière successorale n'est pas écartée par le nouveau texte. Elle subsiste donc en tant que règle de conflit spéciale. Ainsi la loi du lieu de situation de l'immeuble continuera à régir les successions immobilières et la loi du dernier domicile du défunt les successions mobilières. Or, il est admis que la vocation successorale est déterminée par la loi successorale. Si cette dernière est une loi étrangère, parce que l'immeuble est situé à l'étranger ou que le défunt y avait son dernier domicile, et qu'elle confère une vocation successorale au partenaire, elle devrait être appliquée. Le partenaire pourra hériter et la question se posera tout au plus d'une éventuelle contrariété à l'ordre public d'une telle solution Note 38. Malgré l'absence de conséquences successorales dévolues au pacs de droit français, il est néanmoins peu probable que l'ordre public s'oppose à l'application d'une loi étrangère dans un tel cas Note 39.

26. - Si en revanche la loi successorale est la loi française, le partenaire, qui n'est pas considéré comme un conjoint survivant, ne se verra conférer aucune vocation successorale légale. Il faudra alors conseiller aux partenaires de rédiger un testament dont la validité sera en principe reconnue Note 40 tant que les droits accordés au partenaire n'excèdent pas la quotité disponible et ne portent pas atteinte aux droits des héritiers réservataires. Les partenaires pourront également se consentir des donations, mais ces dernières seront soumises à la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles et bientôt au règlement n° 593/2008 du 17 juin 2008 dit Rome 1, les partenaires n'étant pas des époux (à moins d'appliquer là encore la loi d'enregistrement aux donations entre partenaires).
Les difficultés liées à la loi successorale se doublent de conséquences fiscales défavorables pour les partenaires non liés par un pacs. En effet, le Code général des impôts français ne reconnaît que ce dernier à l'exclusion de ses homologues étrangers. Si le pacte civil de solidarité permet aux partenaires de bénéficier d'une exonération de droits de succession au même titre que les époux (de même qu'ils bénéficient d'une imposition commune) depuis la loi TEPA du 21 août 2007, les autres partenariats enregistrés ne produiront pas cet effet bénéfique, les effets fiscaux étant réservés au seul pacs de droit français Note 41. La distorsion successorale est indéniable : exclu de l'exonération totale des droits de succession le partenaire survivant devra supporter une imposition d'un montant de 60 % équivalente à celle subie par les personnes n'ayant aucun lien supposé d'affection.

27. - Une telle distorsion ne saurait légitimement perdurer ; après la loi 12 mai 2009, on comprendrait mal que la libre circulation des partenariats étrangers ne s'accompagne pas également d'une assimilation fiscale et il est à espérer que l'administration fiscale rétablisse une stricte égalité au profit des partenariats étrangers : une situation similaire impose un traitement fiscal identique au nom de l'équité fiscale Note 42.
Cette situation est d'autant plus inextricable qu'il apparaît incertain et dangereux de compléter le partenariat enregistré initialement par un pacte civil de solidarité dans l'optique de couvrir l'injustice fiscale Note 43.
L'admission par le législateur de la professio juris en matière successorale, appelée de ses voeux par la pratique, résoudrait sans doute la question en autorisant les partenaires à choisir une loi qui garantisse la vocation successorale du partenaire survivant. Cette solution consacrée par la Convention de La Haye du 1er août 1989 sur la loi applicable aux successions, non en vigueur, permet d'assurer l'effectivité d'une anticipation successorale. Elle est toutefois contestée par une partie importante de la doctrine en raison de l'atteinte qu'elle porte aux droits des tiers. En outre, elle ne résoudrait pas la problématique de l'inégalité fiscale.

2° Dissolution entre vifs

28. - Enfin, la dissolution du partenariat entre vifs est soumise par l'article 515-7-1 du Code civil à la loi de l'autorité ayant procédé à l'enregistrement. Cette solution tout à fait justifiée pourra néanmoins poser des problèmes pratiques Note 44. Ainsi que se passera-t-il lorsque la loi étrangère prévoit une dissolution judiciaire qui n'est pas prévue par le droit français ? La compétence du juge français devrait sans doute dans un tel cas se fonder sur les règles ordinaires de compétence à défaut d'applicabilité du règlement Bruxelles II bis qui concerne la seule dissolution du mariage à l'exclusion des partenariats enregistrés Note 45. La compétence supposerait que le défendeur soit domicilié en France ou que l'une des parties soit de nationalité française en application des articles 14 et 15 du Code civil. Cette compétence une fois définie, il restera encore à déterminer la procédure qui devra être suivie. Le juge français devra-t-il mettre en oeuvre la procédure de divorce ou, moyennant une certaine adaptation, la procédure prévue par le droit étranger ? On le voit, la question des partenariats enregistrés en droit international privé est loin d'être épuisée. Si la loi française a indéniablement mûri, elle n'a pas encore atteint la sagesse des réglementations éprouvées par le temps et modelées par l'imagination des praticiens et les amendements des magistrats.

Note 1 V. D. Jacotot et S. Convers, Le pacs et le droit des successions et des libéralités : JCP N 2009, n° 38-39, 1269.
Note 2 Le rapport remis au garde des Sceaux le 30 novembre 2004 par le groupe de travail chargé de réfléchir sur la réforme du pacs avait proposé d'intégrer le pacs au sein de la catégorie du statut personnel en lui associant un rattachement à la loi du lieu de son enregistrement ; V. F. Granet-Lambrechts, Trente-deux propositions pour une révision de la loi du 15 novembre 1999 relative au pacs : Dr. famille 2005, étude 9. – H. Fulchiron, Quel avenir pour le pacs ? : Defrénois 2005, p. 1286. La proposition n'avait pas été retenue par le législateur en 2006.
Note 3 Si l'on en croit les chiffres du Cridon de Lyon, il s'agirait de 150 cas en cinq ans ce qui est loin d'être négligeable, V. M. Revillard, Le pacs, les partenariats enregistrés et les mariages homosexuels dans la pratique du droit international privé : Defrénois 2005, p. 461.
Note 4 V. not., A. Devers, Le concubinage en droit international privé : LGDJ, 2004. – G. Kessler, Les partenariats enregistrés en droit international privé : LGDJ, 2004. – G. Khairallah, Les « partenariats organisés » en droit international privé (propos autour de la loi du 15 novembre 1999 sur le pacte civil de solidarité) : Rev. crit. DIP 2000, p. 322. – M. Josselin-Gall, Pacte civil de solidarité, quelques éléments de droit international privé : JCP N 2000, n° 11, p. 489. – H. Chanteloup, Menus propos autour du pacte civil de solidarité en droit international privé : Gaz. Pal. 3 oct. 2000, p. 12. – M. Mignot, Le partenariat enregistré en droit international privé : RID comp. 2001, p. 626. – H. Fulchiron, Réflexions sur les unions hors mariage en droit international privé : JDI 2000, p. 889. – M. Villard, Le pacs, les partenariats enregistrés et les mariages homosexuels dans la pratique de droit international privé : Defrénois 2005, p. 461.
Note 5 Sur les conditions de résidence, de régularité du séjour etc., V. M. Revillard, Droit international privé et communautaire : Pratique notariale : Defrénois 2006, spéc. n° 171 et s. ; Le pacs, les partenariats enregistrés et les mariages homosexuels dans la pratique de droit international privé, préc. note (4), spéc. n° 12 et s. – P. Mayer et V. Heuzé, Droit international privé : Montchrestien, 9e éd., 2007, spéc. n° 547.
Note 6 Certaines de ces institutions sont ouvertes à tous, d'autres aux seuls partenaires homosexuels ; certaines entraînent peu de conséquences personnelles ou patrimoniales quand d'autres se rapprochent à peu de choses près du mariage, sur ces aspects de droit comparé, V. G. Kessler, op. cit. note (4), p. 23 et s.
Note 7 En ce sens, G. Kessler, op. cit. note (4), p. 90 et s. – A. Devers, op. cit. note (4), p. 195 et s. – V. également H. Gaudemet-Tallon, Incertaines familles, incertaines frontières : quel droit international privé ? in Mélanges en l'honneur de Mariel Revillard : Defrénois 2007, p. 147. – G. Kessler, La reconnaissance en France des partenariats enregistrés à l'étranger : AJ famille 2004, p. 272.
Note 8 Pour un rattachement contractuel, V. en particulier M. Revillard, Les unions hors mariage. Regards sur la pratique de droit international privé in Des concubinages, Droit interne, Droit international privé, Droit comparé, Études offertes à Jacqueline Rubellin-Devichi : LexisNexis Litec, 2002, p. 579 et s.
Note 9 Pour un rattachement en ce sens, V. not. G. Khairallah, préc. note (4). – M. Josselin-Gall, préc. note (4), spéc. p. 491. – H. Chanteloup, Menus propos autour du pacte civil de solidarité en droit international privé : Gaz. Pal. 3 oct. 2000, p. 12. – M. Mignot, Le partenariat enregistré en droit international privé : RID comp. 2001, p. 626.
Note 10 En ce sens, G. Kessler, op. cit. note (4). – A. Devers, op. cit. note (4).
Note 11 En ce sens Rapp. parlementaire n° 1578, 1er avr. 2009. – V. également A. Devers, op. cit. note (4), spéc. n° 324 et s. sur les partenariats consulaires.
Note 12 Si les autorités françaises sont saisies, ce sera en effet pour enregistrer un pacs selon le droit français.
Note 13 Se prononçant en faveur de l'admission du renvoi : G. Kessler, op. cit. note (4), n° 234 et s. – A. Devers, op. cit. note (4), n° 350 et s.
Note 14 S. Clavel, Droit international privé : Dalloz, coll. Hypercours, 2009, n° 674 et s.
Note 15 S. Clavel, op. cit., n° 608 et s. – Y. Loussouarn, P. Bourel et P. de Vareilles-Sommières, Droit international privé : Dalloz, 9e éd., 2007, n° 278.
Note 16 V. concernant le droit allemand, P. Lagarde, note sous EGBGB, art. 17 a § 1 : Rev. crit. DIP 2001, p. 772, spéc. p. 773. – V. aussi G. Kessler, op. cit. note (4), n° 206. – A. Devers, op. cit. note (4), n° 359.
Note 17 Notamment un partenariat-contrat supportera plus facilement un lien de parenté qu'un partenariat-institution qui se rapproche dans ses effets du mariage. – V. Rép. min. n° 49494 : JOAN Q 30 juin 2009, p. 6678 ; JCP N 2009, n° 28, act. 520 qui précise que la loi désignée ne s'appliquera pas en cas de contrariété avec l'ordre public international français, et cite l'exemple d'un partenariat souscrit à l'étranger entre deux frères ou soeurs.
Note 18 P. Lagarde, La convention de La Haye du 13 janvier 2000 sur la protection internationale des adultes : Rev. crit. DIP 2000, p. 159, spéc. n° 7.
Note 19 En faveur d'une telle solution, A. Devers, op. cit. note (4). – Contra G. Kessler, op. cit. note (4).
Note 20 V. notamment M. Hunter-Henin, Pour une redéfinition du statut personnel : PUAM, 2004, préf. H. Muir Watt.
Note 21 Contra M. Revillard, préc. note (5), spéc. n° 174.
Note 22 C'est la solution du droit allemand : V. EGBGB, art. 17 b § 3.
Note 23 V. pourtant l'article 6 de la convention de la Commission internationale de l'état civil sur la reconnaissance des partenariats enregistrés ouverte à la signature le 5 septembre 2007 qui prévoit un cumul des effets des différents partenariats.
Note 24 G. Kessler, op. cit. note (4), n° 290. – P. Mayer, Les méthodes de la reconnaissance en droit international privé in Le droit international privé : esprit et méthodes, Mélanges en l'honneur de Paul Lagarde : Dalloz, 2005, p. 547, n° 42. – H. Fulchiron, préc. note (4), p. 889, spéc. p. 908
Note 25 Cependant, un autre système aurait pu être envisageable : le droit anglais par exemple adopte une solution extensive et confère à tous les partenariats les mêmes conséquences que celles que la loi anglaise prévoit pour le Civil Partnership. Ainsi le pacs français produira en Angleterre des effets qu'il ne pourrait pas produire en France. – V. également l'article 17a 4° EGBGB qui dispose que « les effets d'un partenariat enregistré à l'étranger ne peuvent dépasser ceux qui sont prévus par les dispositions » du droit allemand. – V. aussi H. Fulchiron, préc. note (4) – Retenant des solutions différentes en fonction du type de partenariat considéré : G. Khairallah, préc. note (4), p. 317, n° 16 et s., qui distingue les partenariats de type pacs, dont les effets patrimoniaux sont soumis à la lex auctoris (dans le même sens : G. Kessler, op. cit. note (4), n° 297-299), et les partenariats assimilables à un mariage, pour lesquels la Convention de La Haye de 1978 serait applicable.
Note 26 Sur ce rattachement, V. G. Kessler, op. cit. note (4), n° 185 et 191.
Note 27 Cass. 1re civ., 20 oct. 1987, Cressot : Rev. crit. DIP 1988, p. 540, note Y. Lequette ; Clunet 1989, p. 446, note A. Huet.
Note 28 V. G. Kessler, op. cit. note (4), n° 283 et s., spéc. n° 290 qui préconise le choix de loi comme en matière de régime matrimonial assorti d'un rattachement subsidiaire à la loi d'enregistrement comme loi implicitement choisie. Comme la solution remet en cause la sécurité des tiers en raison des grandes divergences des régimes patrimoniaux retenus en droit comparé, il propose de n'admettre le choix de loi que dans la mesure où la loi de l'enregistrement l'autorise et en l'assortissant du jeu de la théorie de l'apparence (n° 302 et s). – H. Fulchiron, préc. note (4), spéc. p. 910. – V. également S. Clavel, Conflits économiques autour de la séparation de biens, Aspects de droit international privé : AJ famille 2006, p. 239. – A. Devers, op. cit. note (4), n° 437. - En faveur d'une application de l'autonomie de la volonté, V. également A. Devers, La loi applicable au régime patrimonial des partenaires enregistrés : Dr. et patrimoine 2009, n° 181, p. 77.
Note 29 Concernant le choix de la loi applicable au régime matrimonial ou les conséquences fiscales et successorales ; en ce sens la décision du 11 juillet 2008 par laquelle la direction générale des finances publiques du ministère du Budget a fait savoir à un couple homosexuel qu'il pouvait effectuer une déclaration commune pour l'impôt sur le revenu : M. Larmarche, L'administration fiscale et le mariage homosexuel valablement célébré à l'étranger : Dr. famille 2008, alerte 79.
Note 30 Ce qui est sans doute regrettable. Il aurait mieux valu insérer une véritable règle de reconnaissance. V. également supra dans l'introduction la question du renvoi.
Note 31 Pour G. Kessler, op. cit. note (4), n° 384, il s'agit d'une fraude à l'effet atténué de l'ordre public qui doit être sanctionnée par la mise en oeuvre de l'exception d'ordre public.
Note 32 GEDIP, 14e réunion, Tenerife, sept. 2004.
Note 33 L'article 7 de cette convention ouverte à la signature le 5 septembre 2007 pose le principe de la reconnaissance sauf si au moment de l'enregistrement aucun des partenaires ne se rattachait à l'État d'enregistrement par la nationalité ou la résidence habituelle. V. P. Lagarde, La convention de la CIEC sur la reconnaissance des partenariats enregistrés in Lebendiges Familienrecht : Festschrift für R. Frank, 2008, p. 125. Sur la méthode de la reconnaissance des situations juridiques, V. not. P. Lagarde, Développements futurs du droit international privé dans une Europe en voie d'unification : RabelsZ 68(2004), p. 225. – P. Mayer, Les méthodes de la reconnaissance en droit international privé in Mélanges en l'honneur de P. Lagarde : Dalloz, 2006, p. 547 ; P. Lagarde, La reconnaissance mode d'emploi », in Mélanges en l'honneur de H. Gaudemet-Tallon : Dalloz, 2008, p. 481, spéc. p. 488, n° 9. – A. Devers, La circulation des statuts du couple dans l’espace européen, in Mariage-conjugalité, parenté-parentalité, H. Fulchiron (dir.), coll. Thèmes & Commentaires : Dalloz, 2009, p. 81..
Note 34 G. Kessler, op. cit. note (4), n° 247.
Note 35 H. Fulchiron, La séparation du couple en droit international privé : LPA 28 mars 2001, n° 62, p. 6. – G. Kessler, op. cit. note (4), n° 368 ; Reconnaissance des partenariats étrangers : les enseignements de la loi du 23 juin 2006 : AJ famille 2007, p. 23. – V. Rép. min. n° 49494, préc. note 17.
Note 36 V. déjà en matière de nom, CJCE, 14 oct. 2008, C-353/06, Grunkin-Paul : D. 2009, p. 845, note D. Boulanger ; JCP G 2009.10071, note A. Devers ; AJ Famille 2008, p. 481, obs. A. Boiché : Rec. CE 2009, n° 205, note L. d'Avout. – P. Lagarde, op. cit. note (33), spéc. p. 488, n° 10.
Note 37 V. en matière d'adoption, CEDH, 28 juin 2007, n° 76240/01, Wagner c/ Luxembourg : D. 2007, 2700, note F. Marchadier ; Rev. crit. DIP 2007, p. 807, note P. Kinsch ; Rec. CE 2008, n° 185, note L. d'Avout.
Note 38 V. J. Foyer, Réformes du droit interne et conflits de lois. Retour sur l'application internationale de la loi du 3 décembre 2001 in Mélanges en l'honneur de Mariel Revillard : Defrénois 2007, p. 131, spéc. p. 135 et s.
Note 39 Ce qui n'exclut pas de faire jouer le droit de prélèvement pour les héritiers français.
Note 40 Sauf exceptionnellement dans certains États qui lui opposeraient l'ordre public notamment lorsque le couple est homosexuel.
Note 41 M. Revillard, préc. note (5), spéc. n° 194.
Note 42 La même solution devrait être retenue à propos des avantages sociaux conférés aux partenaires, par exemple la législation sur les baux. En effet, et quoique les dispositions du droit français visent le pacte civil de solidarité, il n'y a aucune raison de ne pas étendre l'application de ces textes aux partenaires liés par un partenariat étranger. – V. en ce sens G. Kessler, La reconnaissance en France des partenariats enregistrés à l'étranger, préc. note (7) ; Reconnaissance des partenariats étrangers : les enseignements de la loi du 23 juin 2006, préc. note (35).
Note 43 V. supra 1 B.
Note 44 Sur la question, V. G. Kessler, op. cit. loc. cit note (4), n° 613 et s. – A. Devers, op. cit. note (4), n° 489 et s.
Note 45 V. E. Gallant : Répertoire communautaire Dalloz, août 2007, V° Compétence, reconnaissance et exécution (matières matrimoniale et de responsabilité parentale), spéc. n° 48 et les réf. – Contra D. Bureau et H. Muir Watt, Droit international privé, t. II : PUF, 2007, spéc. n° 762.